В АП г. Москвы подготовлены рекомендации для адвокатов на случай вызова их в следственные органы

Адвокатов просят воздерживаться от дачи объяснений по вопросам, связанным с оказанием юридической помощи, как органам предварительного следствия и дознания в ходе проверки сообщений о преступлениях, так и сотрудникам правоохранительных органов, осуществляющим опрос в ходе проведения ОРМ

По мнению одного из адвокатов, проблема, поставленная в Рекомендациях, действительно является актуальной, поскольку желание сотрудников правоохранительных органов проводить опросы адвокатов в рамках ОРД стало практически повсеместным. Другой отметил, что Рекомендации в большей части приводят законоположения, которые, по его мнению, должны быть известны адвокатам по определению. Третий позитивно оценил публикацию Рекомендаций, направленных на популяризацию действенных инструментов самозащиты профессиональных прав адвокатов.

27 сентября Комиссия Совета АП г. Москвы по защите прав адвокатов утвердила Рекомендации о действиях адвокатов при их вызовах в следственные органы и органы дознания для дачи объяснений и для участия в опросах при проведении ОРМ. Разъяснения подготовлены в связи с многочисленными обращениями адвокатов по данной теме.

Содержание Рекомендаций

В документе указано, что различным правоохранительным, а также контрольным и надзорным государственным органам предоставлено право получать объяснения от граждан. Такие полномочия предоставлены этим органам налоговым, таможенным, административным и иным законодательством.

Комиссия напоминает, что ст. 6 Закона об ОРД наряду с другими ОРМ предусматривает «опрос», сущность которого заключается в сборе фактической информации, имеющей значение для решения конкретной задачи ОРД, со слов опрашиваемого лица, которое реально или вероятно обладает такой информацией. Разъясняется, что опрос является одним из наиболее распространенных ОРМ. Результаты опроса могут оформляться объяснением, рапортом и иным способом. Решение о документальном оформлении и о выборе его вида принимается сотрудником оперативного подразделения.

Часть 1 ст. 144 УПК РФ в действующей с 2013 г. редакции предоставляет право дознавателю, органу дознания, следователю, руководителю следственного органа получать объяснения в ходе проверки сообщений о преступлениях, отметила Комиссия. Она подчеркнула: несмотря на то, что ст. 74 УПК РФ относит к числу доказательств показания (а не объяснения), а также протоколы следственных и судебных действий, законодатель прямыми указаниями, содержащимися в п. 2 ч. 3 ст. 226.5 и в ч. 1.2. ст. 144 УПК, фактически и формально признает таковыми и объяснения. В обоих случаях, предусмотренных этими уголовно-процессуальными нормами, получением объяснений преследуется цель сбора информации, необходимой для принятия решения о возбуждении уголовного дела (например, в отношении доверителя адвоката или в отношении самого адвоката в связи с его профессиональной деятельностью) либо об отказе в этом.

Ссылаясь на анализ сложившейся практики, Комиссия обратила внимание, что правоохранительными органами в ходе доследственных проверок все чаще принимаются решения о вызове адвокатов для получения от них объяснений по вопросам, связанным с их профессиональной деятельностью. Отмечается, что такие действия посягают на конфиденциальность информации, полученной адвокатом в связи с оказанием юридической помощи, а следовательно – создают риск разглашения адвокатской тайны (ст. 8 Закона об адвокатуре).

В документе указано, что адвокат отнесен к категории специальных субъектов, что предопределяет особый порядок выполнения процессуальных и проверочных действий в отношении него. В соответствии с п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре проведение в отношении адвоката ОРМ и следственных действий допускается только на основании судебного решения. Комиссия напомнила, что адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю; адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Отмечается, что не подлежат допросу в качестве свидетелей: адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого; адвокат – об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь. Эти гарантии распространяются лишь на те отношения подозреваемых, обвиняемых со своими адвокатами, которые не выходят за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи в порядке, установленном законом. То есть речь идет об отношениях, не связанных с носящими уголовно-противоправный характер нарушениями ни со стороны адвоката, ни со стороны его доверителя (в частности, за пределами того уголовного дела, по которому доверитель в качестве подозреваемого, обвиняемого получает юридическую помощь адвоката), ни со стороны третьего лица.

При этом поясняется, что вмешательство органов государственной власти во взаимоотношения подозреваемого, обвиняемого с избранным им адвокатом может иметь место в исключительных случаях – при наличии обоснованных подозрений в злоупотреблении правом со стороны адвоката и в злонамеренном его использовании со стороны лица, которому оказывается юридическая помощь (постановления КС РФ от 29 ноября 2010 г № 20-П; от 17 декабря 2015 г. № 33-П; Определение от 11 апреля 2019 г. № 863-О).

Обращаясь к п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре, Комиссия указала, что адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. В случае дачи объяснений (участия в опросе при осуществлении ОРД) адвокат, как и в случае его допроса, теряет свою независимость. Кроме того, самим фактом опроса адвоката создаются формальные основания для изменения его процессуального статуса как участника судопроизводства и отвода от участия в деле (п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ), уточняется в документе. Вместе с тем разъясняется, что адвокат обязан сохранять профессиональную тайну, разглашение которой влечет для него ответственность, установленную законом. Исключениями из этого общего правила могут являться только указанные выше случаи, прямо предусмотренные ст. 56 УПК РФ, а также случаи, предусмотренные п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката.

«По указанным причинам Комиссия полагает, что вызов адвоката для дачи объяснений (для опроса) по вопросам, связанным с оказанием им юридической помощи, по своим правовым и профессионально-этическим смыслу и последствиям аналогичен вызову адвоката на допрос. Соответственно, и реагирование адвоката в этих случаях должно быть аналогичным», – указано в Рекомендациях. Действующее законодательство РФ не устанавливает ответственности за отказ от дачи объяснений (участия в опросах) во всех перечисленных выше случаях, отмечается в документе.

Таким образом, Комиссия рекомендует адвокатам:

1. В качестве общего правила воздерживаться от дачи объяснений по вопросам, связанным с оказанием юридической помощи, как органам предварительного следствия и дознания в ходе проверки сообщений о преступлениях в порядке ст. 144, 145 УПК РФ, так и сотрудникам правоохранительных органов, осуществляющим опрос в ходе проведения ОРМ, а также сотрудникам контрольных и надзорных государственных органов в ходе проведения различных проверок.

2. Подробно и письменно мотивировать причины отказа в даче объяснений (в участии в опросе), в том числе со ссылками на приведенные выше правовые позиции. Как показывает практика, в большинстве случаев таких действий со стороны адвоката бывает достаточно для того, чтобы инициатор получения объяснения (опроса) отказался от этого намерения.

3. Если принятые адвокатом меры самозащиты профессиональных прав оказались недостаточными и инициатор продолжает настаивать на явке адвоката для дачи объяснений (проведения опроса), то обжаловать такие действия предпочтительно в судебном порядке.

Также Комиссия настоятельно просит адвокатов своевременно сообщать о фактах вызова адвокатов для дачи объяснений (опроса), принятых мерах самозащиты и их результатах.

Адвокаты поддержали Рекомендации

Адвокат АП Краснодарского края, к.ю.н. Сергей Филимонов отметил, что поставленная проблема действительно актуальна, поскольку желание сотрудников правоохранительных органов проводить опросы адвокатов в рамках ОРД стало практически повсеместным. Он подчеркнул, что в Законе об ОРД адвокат как субъект данных правоотношений вообще не упоминается, в нем также отсутствуют права и обязанности адвоката при проведении ОРМ.

Эти факторы создают дополнительные условия для принятия решения сотрудниками правоохранительных органов о проведении опросов адвокатов с целью получения от них объяснений по вопросам, связанным с их профессиональной деятельностью. При таких обстоятельствах, считает Сергей Филимонов, в Рекомендациях обоснованно указано, что необходимо воздерживаться от опроса в рамках ОРМ. Он пояснил, что поскольку данный закон не предусматривает обязанности дачи пояснений при проведении опроса, то адвокату достаточно отказаться от участия в опросе – и адвокатская тайна будет сохранена.

Касательно дачи объяснения в соответствии со ст. 144 УПК Сергей Филимонов заметил: как ясно следует из требований п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК, адвокат не может быть допрошен, а следовательно, и опрошен об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи: «В данном случае нередко следователи и дознаватели под предлогом отобрания объяснения преследуют цель создать искусственные условия для последующего отвода адвоката. По этой причине в бланке объяснения необходимо в том числе указывать, что давать объяснения адвокат не имеет права в соответствии с п. 4 ст. 6 КПЭА».

Сергей Филимонов подчеркнул, что использование Рекомендаций позволит адвокатам избежать провокаций со стороны сотрудников правоохранительных органов, поскольку, не добыв в ходе проведения опроса либо получения объяснения от адвоката никаких сведений, шансов впоследствии создать условия для его вывода из дела не будет. А сотрудники правоохранительных органов станут через непродолжительное время понимать бессмысленность для них в принципе вызова для участия в опросе или даче объяснения адвоката, добавил он.

Адвокат АП Ярославской области Олег Крупочкин согласился, что проблемы вызова адвокатов на опрос и допрос в качестве свидетелей, а также их принудительного привода на допрос в качестве свидетелей являются актуальными, о чем свидетельствуют и многочисленные решения КС, принятые по жалобам адвокатов, в том числе приведенные в Рекомендациях. «Мне непосредственно случилось встретиться с данной проблемой – и также пришлось дойти до Конституционного Суда, который Определением от 11 апреля 2019 г. № 863-О подтвердил мою правоту, незаконность и неконституционность действий следователя и оперуполномоченных», – поделился адвокат.

Вместе с тем Олег Крупочкин отметил, что Рекомендации по большей части приводят законоположения, которые, по его мнению, должны быть известны адвокатам по определению. В противном случае, считает он, претенденты на статус адвоката, не знающие о том, что предоставленную им доверителями информацию нельзя передавать следователю и иным лицам без согласия доверителей, просто-напросто не получили бы статус.

Адвокат указал, что в конституционно-правовом смысле даже опрос адвоката, произведенный в любой форме, приравнивается к допросу и не может быть осуществлен без предварительного решения суда. При наличии законодательного пробела (в части неотнесения опроса к допросу) следует применять непосредственно действующую и имеющую высшую юридическую силу Конституцию. «Хотя формально опрос адвоката не придает ему статус свидетеля и не является основанием для его отстранения от дальнейшего участия в деле в качестве защитника или представителя, необходимо исходить и из того, что Конституция не только гарантирует право на получение юридической помощи со стороны адвоката (например, на участие адвоката в деле). Она также гарантирует право на частную жизнь, право не свидетельствовать против себя и другие права – права на то, чтобы конфиденциально предоставленная доверителем адвокату информация не была разглашена последним. Поэтому опрос адвоката об обстоятельствах, которые ему известны в связи с обращением к нему за юридической помощью или оказанием такой помощи, недопустим, равно как и допрос», – прокомментировал Олег Крупочкин.

Адвокат отметил, что вопрос дачи ответов на повестки (в том числе в протоколе допроса) и обжалования действий по приводу, опросу или допросу в порядке ст. 125 УПК РФ является индивидуальным для каждого случая и связан с тактикой защиты по делу (например, если правонарушение будет установлено на стадии рассмотрения дела судом по существу, то оно может быть возвращено судом прокурору).

Олег Крупочкин уверен, что в любом случае при принудительном приводе, опросе или допросе об обстоятельствах, ставших известными адвокату в связи с обращением к нему за юридической помощью или оказанием им такой помощи, адвокат не вправе отвечать на вопросы. Ответственность за это не может наступить, в том числе по причине нарушения дознавателем, следователем процедуры – неполучения предварительного решения суда, добавил адвокат.

Председатель коллегии адвокатов «Защита» Юрий Хапалюк обратил внимание, что, в отличие от допроса, прямого запрета на опрос или получение объяснений от адвоката УПК РФ не содержит, что позволяет недобросовестным сотрудникам правоохранительных органов настаивать на проведении незаконных мероприятий со ссылкой на то, что предварительное согласие суда требуется только для допроса адвоката, разъяснил адвокат. «Ограниченность, ущербность и незаконность данной позиции очевидна, однако для адекватного, законного и своевременного реагирования адвокатам необходимо понимание своих действий в такой ситуации, в связи с чем я могу только приветствовать публикацию Рекомендаций, направленных на популяризацию действенных инструментов самозащиты профессиональных прав адвокатов», – выразил Юрий Хапалюк.

Он заметил, что КС еще в Определении от 8 ноября 2005 г. № 439-О сформулировал правовую позицию о том, что адвокатская тайна подлежит обеспечению и защите не только по уголовному делу, но и в связи с реализацией своих полномочий адвокатом, участвующим в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном производстве, а также оказывающим гражданам и юридическим лицам консультативную помощь. «Благодаря активной позиции самих адвокатов и работе комиссий по защите профессиональных прав адвокатов в настоящее время удается достаточно успешно бороться с недобросовестными попытками допросить адвокатов без предварительного судебного согласия на допрос адвоката и с нарушениями при получении такого судебного согласия», – полагает адвокат.

Юрий Хапалюк убежден, что использование предлагаемой в Рекомендациях методики с опорой на подготовленную адвокатами правовую позицию, безусловно, поможет как при взаимоотношениях с сотрудниками правоохранительных органов, так и в последующей судебной защите профессиональных прав адвокатов, если таковая защита понадобится.