Минюст уже второй раз предлагает урегулировать право на обжалование ОРМ

Опубликованный два года назад схожий законопроект так и не был реализован

Советник ФПА Евгений Рубинштейн считает, что Минюст фактически предлагает придать нормативный характер разъяснениям Верховного Суда, что в данном случае обоснованно. Один из адвокатов полагает, что поправки в случае их принятия окажут положительное влияние на возможность отстоять права в случае проведения ОРМ с нарушением законодательства. Другой опасается, что суды будут отказывать в принятии таких жалоб по ст. 125 УПК со ссылкой на то, что не имеют права предрешать вопрос оценки доказательств, относящийся к компетенции суда, который будет рассматривать уголовное дело по существу.

25 сентября Минюст разместил для общественного обсуждения законопроекты о внесении изменений в ст. 5 и 9 Закона об оперативно-розыскной деятельности и ст. 125 Уголовно-процессуального кодекса.

С уголовным преследованием – по УПК, без – по КАС

Первый законопроект, как следует из пояснительной записки, направлен на приведение Закона об ОРД ‎в соответствие с правовыми позициями Конституционного и Верховного судов.

Разработчики пояснили, что в ряде определений за 1998–2018 гг. КС говорил, что лицо, в отношении которого проводится ОРМ, имеет право на судебную защиту в том случае, если оно не согласно ‎с судебным решением и полагает, что ОРМ ущемили его права и законные интересы. Кроме того, в Постановлении КС от 9 июня 2011 г. № 12-П сказано, что общность публично-правовых отношений по поводу проверки информации о преступлении, которые подпадают под действие как УПК, так и Закона об ОРД, предполагает и общность процедур судебного контроля ‎за действиями органов, осуществляющих такую проверку.

Аналогичный подход реализован в Постановлении Пленума Верховного Суда от 10 февраля 2009 г. № 1, посвященном практике рассмотрения жалоб по ст. 125 УПК. В п. 4 ВС подтвердил возможность обжаловать в уголовно-процессуальном порядке решения и действия должностных лиц и органов, занимающихся выявлением и пресечением преступлений, а также проверкой сообщений о преступлении по поручению следователя, руководителя следственного органа и органа дознания.

Разработчики также отметили, что Конституционный Суд неоднократно отмечал: особенность предусмотренной ст. 9 Закона об ОРД процедуры судебного рассмотрения вопроса о разрешении проведения ОРМ, связанного с ограничением конституционных прав граждан, заключается в том, что эта процедура не является ни судебным разбирательством, ни даже подготовительными действиями ‎к судебному заседанию. В этих правоотношениях еще нет сторон, что, по мнению КС, характерно для уголовного процесса в тех случаях, когда, например, уголовное дело возбуждено по факту и неизвестно, можно ли считать деяние преступлением, кто его совершил или совершает (Определение ‎от 27 марта 2018 г. № 842-О).

С учетом этого ст. 9 Закона об ОРД предложено дополнить указанием на право заинтересованного лица обжаловать в уголовно-процессуальном порядке постановление судьи, разрешающее проведение оперативно-розыскного мероприятия, и действия органа, который провел такое ОРМ.

По мнению Минюста, необходимо скорректировать и ст. 5 Закона об ОРД – закрепить, что действия, которые осуществляются в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления ‎и установления причастных к ним лиц, обжалуются по правилам УПК. В иных случаях придется пользоваться Кодексом административного судопроизводства. В пояснительной записке ведомство напомнило, что ст. 7 Закона об ОРД предоставляет органам, осуществляющим ОРМ, право в пределах их полномочий собирать данные, необходимые для принятия отдельных решений, которые не связанны ‎с уголовным преследованием (например, о допуске к государственной тайне).

Минюст также отметил, что законопроект устраняет замечания Европейского Суда по правам человека, высказанные в Постановлении от 18 сентября 2014 г. по делу «Аванесян против России». Тогда ЕСПЧ признал нарушением положений Конвенции отсутствие ‎в российском законодательстве положений, позволяющих лицу, ‎в отношении которого проводились ОРМ, обжаловать судебное постановление, разрешающее проведение этих мероприятий.

Корреспондирующие поправки затрагивают ст. 125 УПК. Предлагается указать, что по ее правилам суд рассматривает в том числе жалобы на действия органов, осуществлявших ОРМ в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, ‎а также выявления и установления причастных к ним лиц. Судебные решения о разрешении производства таких оперативно-розыскных мероприятий могут быть обжалованы по ч. 1 ст. 127 УПК. Обоснование в пояснительной записке к этому законопроекту такое же, как и к первому: согласование закона с практикой Конституционного и Верховного судов и устранение замечаний ЕСПЧ по делу «Аванесян против России».

Предыдущая похожая инициатива реализована не была

В пояснительных записках к обоим законопроектам сказано, что они разработаны во исполнение п. 20 Плана законопроектной деятельности Правительства РФ на 2018 г., утвержденного Распоряжением от 23 декабря 2017 г. № 2925-р. 

Еще в сентябре 2018 г. «АГ» писала о схожем законопроекте Минюста. Тогда ведомство по существу предлагало то же самое: в случаях, связанных с уголовным преследованием, пользоваться УПК, а в остальных – КАС. Практически тем же было и содержание пояснительной записки: п. 20 Плана законопроектной деятельности Правительства РФ на 2018 г., приведение закона в соответствие с позициями ВС и КС, устранение замечаний ЕСПЧ по делу «Аванесян против России».

Из действующей редакции Закона об ОРД видно, что предыдущая инициатива Минюста реализована не была. В последнем Докладе о результатах мониторинга правоприменения в РФ (за 2018 г.), опубликованном в конце ноября 2019 г., сказано, что «федеральные органы исполнительной власти продолжают работу по подготовке проектов нормативных правовых актов в рамках исполнения постановлений от 18 сентября 2014 г. по делу “Аванесян против Российской Федерации”».

Представитель ФПА оценил законопроекты положительно

Советник Федеральной палаты адвокатов Евгений Рубинштейн отметил, что идея законопроекта находится в русле развития уголовно-процессуального законодательства и учитывает специфику ОРД как одной из вспомогательных при расследовании уголовных дел. «До недавнего времени уголовно-процессуальное законодательство содержало пробелы, связанные с определением подсудности при рассмотрении жалоб на действия, бездействие и решения должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия. Да и в науке рассматривались различные подходы к определению вида судопроизводства, в рамках которого можно рассматривать возникающие вопросы», – рассказал адвокат.

По содержанию к правоотношениям, возникающим при проведении оперативно-розыскных мероприятий, ближе всего уголовно-процессуальные отношения, считает Евгений Рубинштейн. Между тем, добавил он, были и сторонники жесткого разграничения этих двух видов правоотношений и, соответственно, размежевания видов судопроизводства, в которых те должны находить свое разрешение.

«Возникшая неопределенность не могла оставаться неразрешенной. В связи с этим Верховный Суд РФ в постановлениях Пленума от 10 февраля 2009 г. № 1 и № 2 соответственно предпринял попытку решения проблемы подсудности при обжаловании действий (бездействия) и решений должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Неким компромиссом при решении этой проблемы стало разделение вопросов, которые должны разрешаться в уголовно-процессуальном порядке, и в ином порядке – административном», – указал эксперт. Спорные ситуации, которые возникали в ходе ОРД и были связаны с применением норм уголовного или уголовно-процессуального права при выявлении, пресечении преступлений, а также при проверке сообщений о преступлении или при выполнении отдельных поручений следователя отнесли к разрешению уголовно-процессуальными, а все остальные – административными способами (в настоящее время в рамках КАС). 

«На протяжении последнего десятилетия такой подход апробировался на практике и показал свою состоятельность. Поэтому рассматриваемый законопроект есть не что иное, как результат апробации изложенного выше подхода Верховного Суда РФ в практической деятельности. Фактически разъяснениям Верховного Суда РФ предлагается придать нормативный характер, что в данном конкретном случае представляется обоснованным», – считает Евгений Рубинштейн. В результате, по его мнению, правоприменители и заинтересованные лица получат правовую определенность при разрешении вопроса о том в каких случаях, куда и в каком порядке следует обращаться с жалобой на действия, бездействие и решения должностных лиц, осуществляющих ОРМ.

«Сама по себе предлагаемая юридическая конструкция и ее лингвистическое оформление не вызывают каких-либо нареканий. Между тем уже настало время, когда следует, обобщив существующую судебную практику по вопросам обжалования подобных действий, бездействия и решений, дать соответствующие разъяснения», – убежден советник ФПА. По его словам, наиболее сложный вопрос, который непременно будет подниматься в жалобах и судебных решениях, – вопрос о достаточности данных для дачи судом разрешения на проведение ОРМ, затрагивающих конституционные права человека. «К сожалению, анализ подобной практики приводит к выводу, что среди судей отсутствует определенность в вопросе о том, с какой степенью достаточности и достоверности должны быть доказаны и обоснованы обстоятельства, при наличии которых возможно проводить оперативно-розыскные мероприятия», – заключил Евгений Рубинштейн.

Эксперты «АГ» по-разному отозвались о поправках

Адвокат, партнер АБ «ЗКС» Кирилл Махов полагает, что законопроекты в случае их принятия окажут положительное влияние на возможность лиц отстаивать свои права в случае проведения оперативно-розыскных мероприятий с нарушением действующего законодательства.

«Законопроекты, как отражено в пояснительных записках, призваны устранить пробелы в действующем законодательстве. Сейчас судебный порядок обжалования действий правоохранительных органов при осуществлении ими оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению и пресечению противоправных действий не урегулирован», – пояснил эксперт. По его мнению, выступить с предложением о поправках Минюст побудили многочисленные обращения в Конституционный Суд.

Адвокат АК «Рязанцев Лигал Групп» Александр Рязанцев подчеркнул, что производство ОРМ не является ни стадией уголовного процесса, ни отправной точкой уголовного судопроизводства: «Оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться вне рамок какой-либо стадии уголовного процесса по поручению следователя, а могут проводится по инициативе самого органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в рамках его дискреционных полномочий».

Предлагаемые нормы, по словам адвоката, являются новеллами, поскольку позволяют обжаловать по ст.125 УПК любые действия в рамках ОРМ, если такие действия направлены на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а не только действия по выполнению поручения следователя, руководителя следственного органа и органа дознания. Такое поручение может быть дано только на стадии «доследственной» проверки или в ходе предварительного расследования уже возбужденного уголовного дела, напомнил Александр Рязанцев.

Кроме того, заметил он, предлагаемые изменения снимают вопрос подведомственности жалоб: «Мне пришлось столкнуться с подобным вопросом, когда в апелляции суд отменил постановление первой инстанции, вынесенное в порядке ст. 125 УПК, по обследованию помещения, которое было проведено не в рамках уголовного процесса, и прекратил производство по жалобе. Апелляционная инстанция посчитала, что такие действия нужно было обжаловать в порядке, установленном для дел, вытекающих из административных правоотношений, согласно нормам действующего на тот момент – до появления КАС – ГПК РФ».

Вместе с тем Александр Рязанцев отметил, что относится к инициативе Минюста настороженно. «Специфика рассмотрения жалоб в порядке ст. 125 УПК, подтвержденная актуальной судебной практикой, сводится к тому, что суд, как правило, устраняется от обсуждения вопросов оценки обжалуемых действий и решений, если их результатом стало получение доказательств по уголовному делу. Это, безусловно, будет проблемой, поскольку результаты ОРД могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу и обычно для этого и предназначены», – пояснил адвокат. По его мнению, результат такого обжалования в большинстве случае будет предсказуем – отказ в принятии жалобы или прекращение производства с указанием на то, что суд, рассматривающий жалобу в порядке ст. 125 УПК, не вправе предрешать вопрос оценки доказательств, относящийся к компетенции суда, который будет рассматривать уголовное дело по существу.

«Для сравнения: в описанном случае из моей практики после прекращения облсудом производства по ст. 125 УПК первая инстанция приняла аналогичную жалобу по правилам ГПК, рассмотрела ее по существу и удовлетворила. В этом случае суд не был связан далеко идущими целями уголовного судопроизводства, а рассматривал вопрос в рамках гражданского процесса по принципу “здесь и сейчас”, т.е. оценивал исключительно факт нарушения закона и прав заинтересованного лица в момент производства обжалуемых действий», – рассказал Александр Рязанцев.