Эксперты «АГ» прокомментировали проект «антимонопольного» постановления Пленума ВС

Они обратили внимание на разъяснения в части определения состава группы лиц, злоупотребления доминирующим положением, создания картелей, порядка рассмотрения «антимонопольных» дел в арбитражных судах

В частности, эксперты охарактеризовали будущее постановление как долгожданный документ, который послужит ориентиром для формирования единообразного правоприменения, позволит задать ему точный вектор и устранит существующий формальный подход в деятельности госорганов.

Как ранее сообщалось, 18 февраля Пленум Верховного Суда рассмотрел и отправил на доработку в редакционную комиссию проект постановления «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». Документ состоит из 10 разделов, включающих в себя 66 пунктов.

Редакция «АГ» обратилась к экспертам в области антимонопольного законодательства с просьбой оценить документ и прокомментировать самые значимые, по их мнению, разъяснения, вошедшие в проект.

Долгожданные разъяснения

Юрист группы специальных проектов юридической фирмы VEGAS LEX Тахир Щерба отметил, что с момента принятия одноименного постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 прошло более 12 лет. «За этот период антимонопольное законодательство трижды претерпело существенные изменения, в ходе которых изменились подходы к начислению “оборотных” штрафов, появился термин “картель” и возможность “рейдов на рассвете”, созданы институты предупреждений и предостережений, начала работу внутриведомственная апелляция и др. При таких условиях принятие новых разъяснений ВС РФ уже давно ожидается всеми без исключения антимонопольными юристами, так как новый документ послужит ориентиром для формирования единообразной правоприменительной практики, особенно на фоне значительной модернизации законодательства», – полагает эксперт.

Адвокат АБ «Яблоков и партнеры» Александр Тамодлин считает, что проект содержит широкий спектр разъяснений – от отдельных форм нарушений до процедурных вопросов. «Многие из них на практике вызывают ощутимые сложности. Большая часть рассмотренных Пленумом правовых позиций – результат телеологического толкования антимонопольного регулирования. Это, безусловно, правильный подход, который позволит задать точный вектор правоприменения и устранит существующий формальный подход в деятельности контролирующих и судебных органов», – полагает он.

По мнению эксперта, в целом проект постановления заслуживает положительной оценки. «Хочется верить, что направление документа на доработку не связано с принципиальным несогласием состава Пленума Верховного Суда с содержащимися в проекте правовыми позициями», – подчеркнул Александр Тамодлин.

Определение антимонопольного права

Адвокат АП г. Москвы Вячеслав Голенев выразил удовлетворение тем, что Пленум ВС определил антимонопольное право как частно-публичную отрасль права, не став при этом делать уклон в публичное право.

Он также отметил, что в п. 6 постановления урегулирован вопрос с субъектами антимонопольного регулирования. «Закон о защите конкуренции распространяется на хозяйствующих субъектов (российских и иностранных юрлиц, включая некоммерческие организации, ИП, физических лиц, осуществляющих профессиональную деятельность) при ведении экономической деятельности в качестве участников рынков. Таким образом, ключевым критерием для отнесения того или иного лица к хозяйствующим субъектам, которым могут быть проверены в рамках антимонопольного контроля, является критерий сущностный – ведение экономической деятельности в качестве участника рынка», – пояснил эксперт.

Тем не менее Вячеслав Голенев подчеркнул, что в режиме квалифицированного умолчания осталась ситуация с физическими лицами, которые не осуществляют профессиональную деятельность (не имеют допуска СРО, лицензии или статуса ИП), но могут быть признаны хозяйствующими субъектами в силу «фактического статуса хозяйствующего субъекта». По его словам, такая порочная практика имеется на уровне отдельных территориальных управлений ФАС России.

«Ранее мне удалось по одному из таких дел отменить решение территориального управления в Федеральной антимонопольной службе, как раз одним из ключевых доводов стало то, что физическое лицо, не ведущее предпринимательской или профессиональной деятельности, не может быть признано хозяйствующим субъектом. Указанное физическое лицо по своему статусу не является хозяйствующим субъектом, так как не осуществляет профессиональной деятельности, приносящей доход в соответствии с федеральным законом и (или) лицензией, не состоит в СРО и не зарегистрировано в качестве ИП. К таким лицам относятся арбитражные управляющие, аудиторы, медиаторы. Даже адвокаты не являются хозяйствующими субъектами, на что обращено внимание в Постановлении Президиума ВАС РФ от 3 декабря 2013 г. № 9122/13 по делу № А53-25904/2012. Иной подход позволил бы сделать фактически всех граждан России (и адвокатов в том числе) субъектами антимонопольного контроля. Тем не менее данная тенденция в целом настораживает. Поэтому закрепление разъяснения такого рода желательно», – убежден адвокат.

В свою очередь, Александр Тамодлин подчеркнул, что в п. 7 документа применен сущностный подход к категории «группа лиц». «По мнению разработчиков, необходимо определять фактическое положение лица, относящегося к группе, его зависимость от других участников и возможность принимать самостоятельные решения», – отметил он.

Злоупотребление доминирующим положением

Вячеслав Голенев обратил внимание на разъяснение в п. 11 документа: «Злоупотребление доминирующим положением прямо увязано со злоупотреблением правом как специальное и общее понятия. Это разъяснение, на мой взгляд, позволит арбитражным судам правильно применять и толковать нормы антимонопольного законодательства».

Как полагает Тахир Щерба, тем самым Пленум ВС РФ изменяет подходы к пониманию “неопределенного круга лиц” при рассмотрении дел о злоупотреблении доминирующим положением. Александр Тамодлин также назвал обоснованными правовые позиции по вопросам злоупотребления доминирующим положением. «В проекте содержатся общие критерии, как и приведены примеры отдельных форм таких нарушений. Значимым представляется указание на необходимость устанавливать возможность совершения аналогичных рассматриваемым действий при отсутствии доминирующего положения», – отметил эксперт.

Картельные сговоры

По мнению Вячеслава Голенева, заслуживают внимания и п. 20–29 проекта постановления Пленума. «Верховный Суд разработал подходы к толкованию спорных ситуаций, связанных с созданием картелей и осуществлением картельных сговоров. На мой взгляд, в целом выдержан баланс между защитой интересов рынка и защитой прав конкретных хозяйствующих субъектов – им предоставлены возможности доказать непричастность к картелю, если последний установлен антимонопольными органами, либо отсутствие картеля как такового. Отрадно, что сами по себе отдельные взаимоотношения между физическими лицами (родственные или финансовые) еще не доказывают контроль и вхождение в одну группу лиц», – подчеркнул он.

Александр Тамодлин указал на значимость подобных разъяснений по вопросам антиконкурентных соглашений. «Это и влияние поведения хозяйствующих субъектов и органов власти на получение прибыли, и нацеленность их действий. В частности, исключается из признаков картеля участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (п. 24 проекта постановления)», – отметил он.

Подобное разъяснение, как пояснил Вячеслав Голенев, уже имелось в практике ФАС, поэтому желательно его закрепление на уровне Пленума ВС. Со ссылкой на п. 25 документа адвокат также резюмировал, что крупнейшие корпорации могут разделять каналы сбыта продукции между своими региональными структурами.

Тахир Щерба полагает, что в п. 26 Пленум ВС РФ хочет провести разграничение составов о “вертикальных” соглашениях и незаконной координации экономической деятельности по признакам добровольности соглашения и обязательности требований координатора соответственно.

Недобросовестная конкуренция

В п. 30 проектируемого постановления, по мнению Вячеслава Голенева, дано исчерпывающее разъяснение о том, что по спорам о недобросовестной конкуренции как разновидности злоупотребления правом есть конкретный предмет доказывания. «Он усечен по сравнению с общим предметом доказывания по спорам о злоупотреблении правом. Так, по спорам о недобросовестной конкуренции подлежит доказыванию факт осуществления действий, неординарность способа ведения конкуренции по сравнению с обычными для такого рынка способами, направленность действий на получение имущественной выгоды. В данном предмете доказывания отсутствует необходимость доказывания какой-либо юридической обязанности (например, обязанности честно вести дела либо придерживаться какого-либо подхода к конкуренции/рекламе), обход которой совершает конкурент. Это интересный подход, упрощающий для истцов и ФАС России обоснование недобросовестной конкуренции», – считает адвокат.

Требования к торгам

В п. 41 документа, как отметил Тахир Щерба, закрепляется принцип о нарушении обязательных требований к торгам (ст. 17 Закона о защите конкуренции) в случае внесения изменений в условия договора, существенно отличающихся от условий, являвшихся предметом закупочной процедуры.

Полномочия органов ФАС и рассмотрение споров

Вячеслав Голенев обратил внимание на правовые позиции п. 45–65 документа. «В них разъяснены полномочия антимонопольных органов и процессуальные особенности рассмотрения антимонопольных дел арбитражными судами. Дано достаточно много разъяснений относительно порядка рассмотрения конкретных типов дел. Заслуживает внимания п. 54, в котором разъяснено применение принципа соразмерности при применении мер антимонопольного регулирования и введен сущностный критерий проверки – приведет ли применение меры к реализации цели защиты конкуренции, предусмотренной Законом о защите о конкуренции. Об этой норме суды при проверке решений госорганов нередко забывают», – отметил он.

По словам адвоката, особое внимание заслуживает разъяснение о том, что все доказательства должны собираться на этапе антимонопольного контроля (п. 55). «Как уже много лет в налоговом контроле и таможенном контроле, ВС вводит соответствующий подход к антимонопольному контролю. Понятно, что такой подход стимулирует стороны к процессуальной экономии, но по имеющемуся опыту могу отметить, что через несколько лет возникнет риск выхолащивания практики в “формализм” (иными словами, “если не собрали и не представляли доказательства в антимонопольный орган, зачем оспариваете его решение?”). Тем самым усложняются и удлиняются процедуры антимонопольного контроля, что впоследствии усложнит и контроль судебный (что мы видим на практике судебных дел по налоговым спорам)», – предположил Вячеслав Голенев.

Он добавил, что ВС также смог проработать вопросы, связанные с определением предметов доказывания по антимонопольным спорам и распределением бремени доказывания между сторонами дела. «Это заслуживает одобрения, так как у арбитражных судов на практике возникали вопросы, связанные с тем, какие все же факты подлежат доказыванию в антимонопольных спорах», – отметил адвокат.

Ведущий юрист юридической фирмы INTELLECT Евгений Комолов особо выделил два разъяснения в п. 55 проекта. «Первое из них касается дополнительных доказательств, которые впервые были представлены только на стадии рассмотрения дела в суде, то есть доказательств, которые не были ранее раскрыты в период рассмотрения дела антимонопольным органом. Такие дополнительные доказательства могут быть приняты судом при условии, что будет обоснована невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от того, кто такое доказательство желает представить, и суд признает эти причины уважительными. По сути, это разъяснение дублирует норму п. 2 ст. 268 АПК РФ, которой введены ограничения на принятие апелляционным судом дополнительных доказательств, не раскрытых в суде первой инстанции», – отметил он.

Значение этого разъяснения, по мнению эксперта, состоит в том, что если в судебной апелляции к любому новому доказательству относятся максимально строго, выясняя невозможность его представления в суд первой инстанции, то при рассмотрении в суде первой инстанции дел об оспаривании актов антимонопольного органа данное правило соблюдается не всегда, потому что нет четкого правила о проверке судом первой инстанции дополнительного доказательства с точки зрения невозможности его представления непосредственно в антимонопольное дело.

«Вторым не менее важным разъяснением является то, что, рассматривая дело об оспаривании актов антимонопольных органов, арбитражный суд проверяет законность соответствующего акта на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Это означает среди прочего и то, что суду должны быть предоставлены материалы антимонопольного дела в полном объеме – со всеми доказательствами, которыми располагал антимонопольный орган при принятии решения. Казалось бы, это очевидно, однако на практике суды не всегда располагают материалами антимонопольного дела в полном объеме (особенно в части вещественных доказательств, например по делам об имитации по п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции), вынося решение только на основе имеющихся в судебном деле доказательств», – пояснил Евгений Комолов.

Руководитель антимонопольной практики Rights Business Standard (RBS) Анастасия Яремчук полагает, что наделение лиц, участвующих в деле о судебном оспаривании решения антимонопольного органа, правом представления дополнительных документов представляется противоречащим нормам процессуального права. «В контексте ч. 5 ст. 200 АПК РФ законность ненормативного правового акта проверяется по состоянию на момент его принятия на основании тех доказательств и документов, которые были представлены в орган при рассмотрении дела. Учитывая обязанность антимонопольного органа по доказыванию законности вынесенного акта, возможность дополнения дела на стадии судебного обжалования (и использование органом такой возможности) свидетельствует о неполном выяснении обстоятельств дела еще при его рассмотрении и, как следствие, недостаточности доказательств для вынесения оспариваемого решения», – полагает эксперт.

По ее мнению, подобное расширение прав антимонопольного органа приведет к увеличению сроков для рассмотрения дела в отношении лиц, кому вменяется такое нарушение, поскольку юридически установленные максимальные сроки рассмотрения дела в антимонопольном органе, равные девяти месяцам, фактически будут увеличены на срок рассмотрения дела в суде, что противоречит положениям Закона о защите конкуренции. «В связи с этим представляется необходимым исключить п. 55 из проекта постановления», – отметила Анастасия Яремчук.