КС разъяснит, является ли участие в торгах компаний из одной группы нарушением антимонопольного законодательства

В Конституционный Суд обратились несколько компаний с одним бенефициаром, которые во избежание нарушения сроков участвовали в торгах вместе

Все представители органов государственной власти пришли к выводу о соответствии спорных норм Конституции. Между тем Комитет Российского союза промышленников и предпринимателей по развитию конкуренции посчитал, что формальный подход, изложенный в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, должен быть расширен до применения иных критериев контроля, т.е. до фактического контроля, и, как максимум, такой контроль может быть учтен в полной мере, в какой он указан в ст. 9 закона.

26 января Конституционный Суд рассмотрел дело о проверке конституционности ч. 8 ст. 11 и п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которыми заявителей привлекли к административной ответственности в связи с якобы наличием антиконкурентных соглашений.

Жалобы в КС направили АО «Специализированный застройщик “Кошелев-проект Самара”» и АО «Кошелев-проект», которые были признаны нарушившими Закон о защите конкуренции и привлечены к административной ответственности за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения. Антимонопольный орган пришел к выводу, что девелоперы не вели между собой добросовестную конкурентную борьбу, а их совместное участие в аукционах имело целью поддержание наиболее выгодной цены контрактов. Для этого после минимального снижения цены застройщики отказывались от борьбы, и процедура торгов завершалась победой одного из них.

УФАС также посчитало установленным, что соглашение в устной форме было достигнуто между заявителями и заказчиками. Так общества получили необоснованное преимущество при заключении муниципальных контрактов. В частности, им в приоритетном порядке был предоставлен доступ к аукционной документации, притом что часть работ, закупку которых инициировал заказчик, уже была ими выполнена. Общая сумма назначенных штрафов составила 138 млн руб.

Суды отказали заявителям в признании решения антимонопольного органа незаконным. При этом довод компаний о том, что обе компании фактически подконтрольны одному лицу, а потому не могут конкурировать между собой, был отклонен. Суды пришли к выводу, что перечень обстоятельств признаков, предусмотренных оспариваемой нормой ст. 11 закона, образующих понятие контроля и, соответственно, предоставляющих хозяйствующим субъектам иммунитет в отношении антиконкурентных соглашений, не подлежит расширительному истолкованию.

Судья ВС отказал в передаче жалобы на рассмотрение по существу, с чем согласился и заместитель председателя Суда. После этого компании обратились в Конституционный Суд. Они посчитали, что ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции не соответствует Конституции в той мере, в какой она допускает определение контроля по отношению к хозяйствующим субъектам исключительно по формальным признакам без исследования фактических обстоятельств. Институт контроля применительно к иммунитету в отношении антиконкурентных соглашений не может вопреки целям и задачам антимонопольного законодательства быть ограничен двумя формальными критериями, поскольку о возможности физического или юридического лица прямо или косвенно определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, могут свидетельствовать и иные фактические обстоятельства, требующие установления и оценки.  

Неконституционность п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции заявители усматривают в том, что он позволяет устанавливать нарушение антимонопольного законодательства без исследования фактических обстоятельств и установления реальности угрозы ограничения конкуренции.

Заявителей представлял адвокат АП Московской области Валерий Яковлев, который обратил внимание Суда на то, что у ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции имеется два варианта толкования. Согласно первому это законоположение содержит исчерпывающий перечень оснований для установления контроля, норма расширительному толкованию не подлежит. Фактические обстоятельства не имеют значения для установления подконтрольности. Согласно второму положение содержит перечень оснований для установления контроля, который не является исчерпывающим, норма подлежит расширительному толкованию, фактические обстоятельства имеют значение для установления подконтрольности обществ одному лицу. Суды в деле заявителей применили первый вариант толкования, указал адвокат. Применение иммунитета в отношении антиконкурентных соглашений было поставлено в зависимость от соответствия поименованным законодателем формальным критериям контроля.

Как заметил Валерий Яковлев, очевидно, что по своей природе институт контроля применительно к иммунитету в отношении антиконкурентных соглашений является абстрактной категорией и не может быть ограничен двумя формальными критериями. Такой подход не соответствует ни основным конституционным принципам, ни целям и задачам антимонопольного законодательства. Закон не учитывает многообразие возможных случаев организации экономического взаимодействия в современных реалиях.

Адвокат указал, что практика судов разнится, что признается Госдумой в письменном ответе, согласно которому расширительное толкование ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции связано с широким усмотрением при рассмотрении конкретных дел. Однако, как посчитал Валерий Яковлев, оценка фактических обстоятельств в некоторых делах является реализацией дискреционных полномочий в целях восполнения неопределенности нормы.

Представитель заявителей отметил, что в своих отзывах ФАС, Госдума и Совет Федерации и иные органы государственной власти ссылаются на Постановление Пленума ВС от 4 марта 2021 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», однако данное постановление не устраняет правовую неопределенность в части толкования контроля для применения иммунитета в отношении антиконкуретных соглашений. В п. 28 постановления указано, что в силу положений ч. 7 ст. 1 Закона о защите конкуренции по общему правилу положения данной статьи не применяются в отношении соглашений между субъектами, входящими в одну группу лиц согласно ст. 9 закона, при условии, что одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Однако, указал Валерий Яковлев, в этом же пункте указано, что при доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного ч. 1 ст. 1 закона, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям ч. 7, 8 ст. 11 закона, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным ст. 9 закона, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами. «Фактически Верховный Суд в одном пункте подтвердил правильность буквального толкования, указав на необходимость осуществления контроля в одной из двух форм, а затем указал на возможность преодоления формальных критериев. Очевидно, что исполнение антимонопольным органом обязанности доказывания наличия конкуренции крайне маловероятно, поскольку группа лиц действует как один хозяйствующий субъект и не конкурирует сама с собой», – указал адвокат.

Валерий Яковлев отметил: из содержания п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции следует, что законодатель позволяет привлечь к ответственности не только за непосредственное ограничение конкуренции, но и в случае, если соглашение потенциально может привести к ограничению конкуренции или созданию преимущественных условий для участников. При этом в соответствии с ч. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается не только письменная, но и устная договоренность. Следовательно, при правоприменении любые действия хозяйствующих субъектов и заказчика могут быть признаны соглашением, которое потенциально может ограничить конкуренцию и создать преимущественные условия для участников. Во взаимосвязи с отсутствием необходимости каких-либо последствий такое содержание нормы допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу, а значит – к нарушению принципов равенства и верховенства закона и установленных ст. 45 и ч. 2 ст. 46 Конституции гарантий государственной, в том числе судебной, защиты прав, свобод и законных интересов граждан и юридических лиц. Кроме того, формулирование последствий действий субъектов правоотношений в тексте в виде «могут привести» является неопределенным и фактически позволяет антимонопольному органу и судам неограниченное усмотрение при применении нормы.

Представитель Президента РФ Александр Коновалов задал вопрос о том, в чем была целесообразность участия обеих организаций в конкурсе, на что Валерий Яковлев пояснил, что при проведении торгов были технические сбои, из-за которых нарушались сроки и договоренности.

Судья КС Гадис Гаджиев спросил: «Каким было бы толкование в вашем неформальном варианте?» Адвокат ответил, что заявители не говорят о внесении изменений в законодательство, а лишь просят Конституционный Суд обратить внимание судов на более расширительное толкование нормы, не по двум критериям, которые указаны в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а более расширенно.

Судья Сергей Казанцев заметил: «Суды на практике применяют расширительный подход, но он плох. Какой же должен быть?» Валерий Яковлев пояснил, что необходимо единообразие и чтобы КС указал, как следует толковать спорную норму.

Представитель Госдумы Евгений Петров посчитал, что оспариваемые законоположения не противоречат Конституции и не снимают с антимонопольного органа обязанность проверить факт предполагаемого нарушения и доказать факт причинно-следственной связи между действиями хозяйствующего субъекта и угрозой наступления негативных последствий, а также не препятствуют обжалованию решений антимонопольного органа для проверки приведенных им доказательств, в том числе в судебном порядке. Согласно позиции ФАС в письме от 4 сентября 2017 г. дело по признакам нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 закона в части антиконкурентного соглашения, ч. 1 ст. 17, за исключением п. 2, 4 ч. 1 ст. 17 закона, не может быть возбуждено при отсутствии признаков того, что могут возникнуть фактические либо возможные последствия таких действий в виде недопущения, устранения, ограничения конкуренции.

Полномочный представитель Совета Федерации Ирина Рукавишникова отметила, что позиция Совфеда совпадает с позицией Госдумы.

Александр Коновалов указал, что установление в п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции исчерпывающего перечня способов, возможностей, потенциальных угроз конкуренции является не только контрпродуктивным, но и физически невозможным. Оспариваемая норма, по его мнению, Конституции не противоречит.

Полномочный представитель Генпрокуратуры Вячеслав Росинский заметил, что обстоятельства дела устанавливались ФАС в соответствии с полномочиями и при этом учитывались постановления ВАС и Пленума ВС. В п. 28 Постановления Пленума ВС № 2 указывается на необходимость доказывания наличия антиконкурентного соглашения группы лиц из перечня видов групп, перечисленных в ст. 9 Закона о защите конкуренции, при условии первичного вывода о том, что они в конкретной ситуации являлись конкурентами. Действующий перечень критериев отнесения хозяйствующих субъектов к подконтрольной группе исключает для антимонопольной службы возможность усмотрения. Оснований для отмены вынесенных решений не имеется, заключил он.

Начальник Правового управления ФАС России Марьяна Матяшевская посчитала, что в данном случае невозможно говорить о том, что соглашение не привело к ограничению конкуренции, и назвала норму закона соответствующей Конституции.

Заместитель председателя Комитета Российского союза промышленников и предпринимателей по развитию конкуренции Татьяна Каменская отметила, что правовое регулирование в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции должно быть проверено КС на предмет соответствия ст. 8 Конституции. Как минимум, указала она, формальный подход, изложенный в ч. 8 ст. 11 закона, должен быть расширен до применения иных критериев контроля, т.е. до фактического контроля, и, как максимум, такой контроль может быть учтен в полной мере, в какой он указан в ст. 9.

Итоговое решение КС вынесет позже в закрытом совещании.