Кассация вернула в апелляцию уголовное дело, возбужденное за публикацию клипа группы Rammstein

Третий КСОЮ счел, что апелляция необоснованно отказала защите подсудимого в ознакомлении с материалами дела, что лишило ее возможности высказаться об инкриминируемом подзащитному распространении порнографии и нарушило его право на защиту

В комментарии «АГ» один из защитников отметил, что иные доводы, изложенные в кассационных жалобах, Третий КСОЮ обсуждать не стал, посчитав, что они будут являться предметом проверки при новом рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. Другой полагает, что кассация не рискнула оставить в силе решения нижестоящих судов о том, что Андрей Боровиков является распространителем порнографии, так как это автоматически означало бы признание вокалиста группы Rammstein изготовителем порнографии.

Третий кассационный суд общей юрисдикции изготовил мотивированное кассационное определение от 1 февраля, которым отменил апелляционное определение по уголовному делу о распространении порнографического материала путем публикации пользователем соцсети на своей странице музыкального клипа. Защитники обвиняемого рассказали «АГ» об особенностях дела.

Реальный срок за размещение клипа Rammstein в соцсети

По версии следствия, 19 января 2014 г. директор «Штаба Навального» (организация признана экстремистской. – Прим. ред.) в г. Архангельске Андрей Боровиков опубликовал на своей странице в социальной сети «Вконтакте» музыкальный клип немецкой группы Rammstein на композицию Pussy, содержащий порнографический материал. Клип затем был удален владельцем страницы 13 февраля 2020 г. Тем не менее 16 марта 2020 г. в его отношении было возбуждено уголовное дело за незаконное распространение и публичную демонстрацию порнографических материалов с использованием интернета, ему было предъявлено обвинение по п. «б» ч. 3 ст. 242 УК РФ, в отношении Андрея Боровикова также был избрана мера пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении.

Уголовное дело рассматривалось в Ломоносовском районном суде г. Архангельска. В ходе судебного разбирательства подсудимый не признал свою вину, указав, что не считал размещенный им клип порнографией и опубликовал его не с целью распространить запрещенный материал. Обвиняемый добавил, что сразу же удалил клип после того, как пользователь Д. предупредил его о том, что данный видеофайл является порнографическим материалом. По словам подсудимого, уголовное преследование было продиктовано его политической деятельностью в поддержку Алексея Навального. Защитником в суде первой инстанции выступил адвокат АП Архангельской области Алексей Кычин.

После изучения материалов дела суд отметил, что результаты двух комплексных сексолого-культурологических экспертиз показали, что в размещенном обвиняемом видеоклипе имеются материалы порнографического характера, а само такое произведение не имеет признаков учебно-познавательного материала, не обладает научно-просветительской, художественной или исторической ценностью.

Суд также заслушал показания свидетеля Д., который рассказал, что увидел видеоклип Rammstein на странице у Андрея Боровикова, решил сообщить об этом в полицию и согласился участвовать в ОРМ. По словам свидетеля, обвиняемый знал, что клип является порнографическим, и удалил его только после рекомендации своего друга. Результаты ОРМ, которые были зафиксированы на компакт-диске, содержали видеозапись о том, что подсудимый демонстрировал видеоклип своей супруге, другу семьи и Д. перед его удалением из соцсети.

Первая инстанция также отметила, что в соцсети Андрей Боровиков имел 735 человек в друзьях и 50 подписчиков. По состоянию на 17 сентября 2019 г. клип просмотрели 118 раз. «Таким образом, размещение в социальной сети “ВКонтакте” на своей странице материалов порнографического характера суд расценивает как их распространение и публичную демонстрацию, поскольку размещение в открытом доступе порнографических материалов распространило ее и позволило ее просматривать неограниченному кругу лиц посредством сети “Интернет”. То обстоятельство, что Боровиков, зная, что на его странице имеется большое количество друзей, а также то, что ее может просматривать неограниченный круг лиц, в том числе содержащиеся на ней порнографические материалы, не ограничил доступ пользователей социальной сети к своей странице и порнографическому материалу, свидетельствует об умысле подсудимого на распространение и публичную демонстрацию порнографических материалов неопределенному кругу лиц», – отмечено в приговоре (есть у «АГ»).

Суд признал Андрея Боровикова виновным и приговорил его к двум с половиной годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима с учетом рецидива ранее совершенного преступления по ст. 212 УК РФ, он был взят под стражу в зале суда.

Апелляция смягчила приговор

После разбирательства в первой судебной инстанции к защите осужденного присоединились адвокат АП Санкт-Петербурга Леонид Крикун и адвокат АП г. Москвы Илья Сидоров, которым понадобилось ознакомиться с материалами уголовного дела. Тем не менее апелляционный суд не пошел навстречу защитникам в таком вопросе. В частности, 28 и 29 июня 2021 г. Леонид Крикун ходатайствовал об ознакомлении с материалами дела, о копировании CD и DVD дисков, однако суд отказал в их удовлетворении.

Судебная коллегия по уголовным делам Архангельского областного суда рассмотрела апелляционные жалобы защиты и осужденного. В апелляционном определении (имеется у редакции) отмечается, что материалами уголовного дела было установлено, что порнографический материал через свою страницу в соцсети распространил и демонстрировал именно осужденный. «Страница “ВКонтакте” Андрея Боровикова содержит информацию, которую размещал сам осужденный, эта информация открыта для всех пользователей страницы. Каких-либо ограничений для доступа к информации на своей странице Андрей Боровиков не устанавливал», – счел апелляционный суд.

Он добавил, что осужденный занимается общественной деятельностью и ранее уже привлекался к уголовной ответственности за публичные призывы присоединиться к протестным акциям. В связи с этим апелляция сочла, что пользователи соцсети воспринимали Боровикова не как частное лицо, а как публичную личность. «Сам осужденный осознавал, что он и его общественная деятельность вызывают интерес у граждан, страница в социальной сети использовалась им в качестве информационного ресурса для поддержания этого интереса», – заключила вторая инстанция.

Областной суд также счел, что осужденный заведомо знал о том, что изображение в видеофайле является порнографией, а его размещение на персональной странице в соцсети приведет к распространению порнографического материала. «Довод защиты о том, что до размещения Андреем Боровиковым видеофайла на своей странице видео уже было распространено в сети “Интернет”, не может быть принят в качестве реабилитирующего обстоятельства, поскольку уголовное дело рассматривается в рамках предъявленного обвинения и Андрей Боровиков привлекается к ответственности за действия, которые совершил лично он. Причины, по которым уполномоченный государственный орган не заблокировал видеофайл с порнографическим изображением, для рассмотрения уголовного дела в отношении Андрея Боровикова значения не имеют», – отметила апелляция.

Таким образом, апелляционный суд не нашел оснований для отмены приговора, однако посчитал смягчающим обстоятельством наличие у Андрея Боровикова малолетнего ребенка и смягчил назначенное ему наказание до двух лет и трех месяцев лишения свободы.

Доводы кассационных жалоб

В кассационной жалобе в Третий КСОЮ (имеется у редакции) адвокат Леонид Крикун, в частности, сослался на необоснованный отказ апелляции предоставить ему возможность ознакомиться с материалами уголовного дела в полном объеме и вещдоками в виде CD и DVD дисков для их копирования. Защитник расценил отказ суда, обоснованный тем, что на диске имеется видеозапись с порнографическим материалом, как сложившееся до удаления суда в совещательную комнату мнение о законности и обоснованности обжалуемого обвинительного приговора. По словам адвоката, такой отказ повлек для него невозможность дать правильную оценку вменяемых подзащитному деяний.

Леонид Крикун добавил, что в ходе судебного разбирательства в апелляционной инстанции был нарушен принцип публичности уголовного судопроизводства, поскольку заявленные Андреем Боровиковым ходатайства о допуске в судебное заседание слушателей и журналистов были необоснованно отклонены.

Адвокат Алексей Кычин в своей кассационной жалобе (есть у «АГ»), помимо прочего, указал на нарушение сроков проверки сообщения о преступлении при решении вопроса о возбуждении уголовного дела и на то, что оно было возбуждено не уполномоченным на то лицом. По мнению адвоката, в деле имелись многочисленные нарушения требований УПК при назначении ряда экспертиз (в частности, подмена дисков, представленных на экспертизу). Защитник также сослался на отсутствие в деле и обвинительном приговоре доказательств того, что видеофайл был распространен его подзащитным и получен другими лицами в результате целенаправленных действий осужденного. В жалобе отмечалось, что к моменту появления на странице Андрея Боровикова этот видеофайл был распространен в интернете и социальной сети «Вконтакте», не был запрещен и доступ к нему не ограничивался.

В свою очередь адвокат Илья Сидоров указал, в частности, на отсутствие умысла у Андрея Боровикова на целенаправленную передачу видеозаписи третьим лицам и на неверную квалификацию его действий. Адвокат счел нарушенным право осужденного на защиту, поскольку его защитникам было отказано в предоставлении копий записи ОРМ и протокола осмотра места происшествия, протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции и предоставлении перерыва в судебном заседании для просмотра диска.

Кассация выявила нарушения права на защиту

Изучив доводы защиты, Судебная коллегия по уголовным делам Третьего КСОЮ частично удовлетворила кассационные жалобы. Кассационный суд напомнил о недопустимости ограничения права обвиняемого в суде апелляционной инстанции на получение квалифицированной юридической помощи адвоката. В свою очередь, подчеркнул суд, защитник вправе знакомиться со всеми материалами уголовного дела и участвовать в судебном разбирательстве в апелляции, которая предоставляет вновь вступившему в уголовное дело защитнику время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве.

Третий КСОЮ отметил, что 28 июня 2021 г. адвокат Леонид Крикун, который не участвовал в суде первой инстанции, ходатайствовал в апелляции об ознакомлении с материалами дела, ознакомлении с CD и DVD дисками путем их копирования. В удовлетворении такого ходатайства ему было отказано, как и в последующем аналогичном требовании защитника от 29 июня. «Из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции от 15 июля 2021 г. следует, что в судебном заседании адвокатом Ильей Сидоровым, также не участвовавшим при рассмотрении дела в суде первой инстанции, заявлено ходатайство о предоставлении перерыва для ознакомления с видеозаписью группы Rammstein. В удовлетворении этого ходатайства, поддержанного адвокатами Леонидом Крикуном, Алексеем Кычиным, было отказано, так как защите ранее было предоставлено время для подготовки. В ходе судебного следствия суда апелляционной инстанции адвокатом Ильей Сидоровым было заявлено ходатайство о проверке доказательств, исследовании диска с записью ОРМ, поскольку его содержание неправильно приведено в приговоре, в чем ему отказано. Ходатайство адвоката Леонида Крикуна об ознакомлении с записью ОРМ, с которой он не знаком и в предоставлении копии которой ему отказано, оставлено без удовлетворения», – отмечено в кассационном определении.

Кассация сочла, что лишение возможности адвокатов, вступивших в дело в суде апелляционной инстанции, ознакомиться с видеоклипом группы Rammstein, записью ОРМ и исследование этой записи в судебном заседании не позволили адвокату Леониду Крикуну в прениях сторон высказаться об инкриминируемом его подзащитному деянии, что повлекло нарушение права на защиту осужденного со стороны апелляционной инстанции.

Третий КСОЮ добавил, что положения уголовно-процессуального закона не предоставляют суду возможность произвольно отклонять жалобы, не приводя фактические и правовые мотивы отказа удовлетворения заявленных требований, поскольку мотивировка решения суда должна базироваться на рассмотренных конкретных обстоятельствах, нашедших отражение в материалах дела и дополнительно предоставленных сторонами материалах. «Как следует из материалов уголовного дела, Андрей Боровиков, оспаривая в апелляционном порядке, законность и обоснованность приговора, указывал на отсутствие в своих действиях состава преступления, предусмотренного п. “б” ч. 3 ст. 242 УК РФ, заявлял, что видеозапись находилась в социальной сети “ВКонтакте” в отдельном альбоме “без названия”, без рекламирующих ее комментариев и была удалена сразу после высказывания Д. предположения о ее порнографическом содержании, этот видеофайл он никому не предлагал и не передавал. Указанные доводы апелляционной жалобы, имеющие существенное значение для принятия по данному уголовному делу законного решения по итогам их проверки, в нарушение требований ст. 389.9, 389.28 УПК РФ судебной коллегией не рассмотрены и не оценены», – подчеркнул Третий КСОЮ, который отменил апелляционное определение и вернул дело на новое рассмотрение в апелляцию.

Защитники прокомментировали выводы кассации

В комментарии «АГ» Алексей Кычин отметил, что лишение защитников, вступивших в дело в суде апелляционной инстанции, возможности ознакомиться с видеоклипом группы Rammstein и записью ОРМ, а также возможности исследования этой записи в судебном заседании не позволило им высказаться об инкриминируемом подзащитному деянии в прениях сторон. «Иные доводы, изложенные в кассационных жалобах, Третий КСОЮ обсуждать не стал, посчитав, что они будут являться предметом проверки при новом рассмотрении дела судом второй инстанции. По моему мнению, основная сложность этого уголовного дела заключается в том, что законодательного определения порнографии нет, а это значит, что такой вопрос всецело зависит от усмотрения эксперта, выводам которого защита должна что-то противопоставить. Считаю, что положительного результата в суде кассационной инстанции удалось добиться благодаря слаженной и квалифицированной работе команды адвокатов», – заключил Алексей Кычин.

Леонид Крикун полагает, что суд кассационной инстанции не рискнул оставить в силе решения нижестоящих судов о том, что Андрей Боровиков является распространителем порнографии, так как это автоматически означало бы признание вокалиста группы Тилля Линдемана изготовителем порнографии, которая была размещена Боровиковым. «К сожалению, последние события в политической жизни России снижают вес этого аргумента», – подчеркнул он.

Комментарий Ильи Сидорова получить не удалось.