ЕСПЧ указал на несовершенство российского Закона об ОРД

Поводом послужили обращения девяти россиян, осужденных за сбыт наркотиков, которые пожаловались на провокации правоохранителей при проведении проверочных закупок

В комментарии «АГ» одна из представителей заявителей, адвокат Ирина Хрунова, выразила сомнение, что российское законодательство подвергнется кардинальным изменениям в ближайшее время. По мнению одного из экспертов «АГ», суть выявленной ЕСПЧ проблемы провокаций заключается в отсутствии четко регламентированной процедуры дачи разрешения на проведение негласных ОРМ. Другой отметил, что сама процедура оперативного судебного контроля не является панацеей от всех проблем, учитывая загруженность судов и устоявшиеся формы «конвейерного» рассмотрения материалов по оперативным мероприятиям. Третий полагает, что для решения вышеуказанной проблемы необходима реформа законодательства о контроле за незаконным оборотом наркотиков.

20 апреля Европейский Суд вынес постановление по делу «Кузьмина и другие против России» по жалобе нескольких россиян на несправедливое судопроизводство по их уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотиков.

Повод для обращения в ЕСПЧ и позиция сторон

В 2013–2014 гг. девять жителей различных регионов России – Евгения Кузьмина, Владислав Хахубия, Вадим Коцуба, Виктор Панин, Сергей Карлаш, Ярослав Емлевский, Махмуд Ярмухамедов, Игорь Войчалис, Максим Костромин – подверглись уголовному преследованию в связи с незаконным оборотом наркотиков после проведения правоохранителями ОРМ «Проверочная закупка» и получили реальные сроки лишения свободы.

В своих жалобах в Европейских Суд все осужденные граждане сообщили, что в их отношении имелась провокация со стороны сотрудников ФСКН России или полицейских, результаты которой впоследствии легли в основу обвинения и повлекли вынесение обвинительного приговора. Тем самым, указали они, была нарушена ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод «Право на справедливое судебное разбирательство».

По словам заявителей, они не совершили бы преступления, за которые были осуждены, если бы не было подстрекательств со стороны правоохранителей, поскольку до этого никогда не сбывали наркотики. Кроме того, во всех случаях покупатели запрещенных веществ находились в полной зависимости от сотрудников правоохранительных органов или же были таковыми. Осужденные также отмечали, что продавали наркотики из-за настойчивых просьб, обмана, давления или угроз со стороны подставных покупателей.

В жалобах в ЕСПЧ также перечислялись недостатки отечественного уголовного судопроизводства, поскольку во время судебного разбирательства не была раскрыта важная информация: личность покупателей или источник информации, на основании которого была проведена проверочная закупка. В ходе перекрестного допроса покупатели наркотиков и сотрудники правоохранительных органов воздерживались от ответа на ряд вопросов – в частности, касательно причин участия в проведенном ОРМ и характера взаимоотношений с обвиняемым и правоохранителями.

Таким образом, заявители указали на наличие системной проблемы в российском законодательстве относительно уголовного преследования по «антинаркотической» статье УК РФ, ранее выявленной Европейский Судом в постановлениях по делам «Веселов и другие против России» и «Лагутин и другие против России». Речь идет об отсутствии четко регламентированной процедуры проведения ОРМ при борьбе с незаконным оборотом наркотиков, практика проведения которых в настоящее время не соответствует опыту большинства государств – членов Совета Европы. Помимо прочего, отмечалось в жалобах, отечественный судебный контроль за проверочными закупками крайне неэффективен, так как суды в РФ всецело доверяют позиции органов предварительного следствия. Все это, по мнению авторов жалоб в ЕСПЧ, влечет различные злоупотребления со стороны правоохранителей (активное использование агентов-провокаторов и откровенную фальсификацию доказательств), которые остаются совершенно безнаказанными.

В возражениях Правительство РФ утверждало, что во всех вышеупомянутых случаях у сотрудников ФСКН России или полицейских имелись веские основания подозревать причастность заявителей к незаконному обороту наркотиков. Соответственно, пояснило государство-ответчик, органы предварительного следствия действовали в рамках своих полномочий, а проведенные ОРМ соответствовали требованиям закона. Российская сторона добавила, что у всех обвиняемых по уголовным делам имелся умысел на сбыт наркотиков, поэтому провокация со стороны правоохранителей отсутствовала. Правительство также отрицало наличие системной проблемы в отечественном законодательстве со ссылкой на то, что последнее защищает от произвола и провокаций при проведении различных ОРМ, включая проверочные закупки и оперативные эксперименты.

ЕСПЧ вновь указал на системную проблему отечественного законодательства

В своем решении Европейский Суд напомнил ряд важных принципов, которым должны следовать власти в борьбе с незаконным оборотом наркотиков. В частности, правоохранители должны доказать наличие веских оснований для проведения ОРМ, а отечественное регулирование должно четко регламентировать процедуру их проведения, обеспечивая эффективный контроль со стороны судов, отвечающих за справедливое судебное разбирательство.

Почти во всех рассматриваемых случаях, подчеркнул ЕСПЧ, российские правоохранители при проведении ОРМ действовали на основании полученной из нераскрытого источника информации, при этом в ряде уголовных дел покупателями наркотиков выступили сами полицейские или же лица, ранее имевшие проблемы с законом. Сами проверочные закупки носили спонтанный характер и были единственными доказательствами по уголовному делу, так как иные следственные действия, доказывающие причастность заявителей к совершению преступлений, не проводились. Таким образом, Суд не исключил наличие провокации со стороны правоохранителей в отношении заявителей в силу несовершенства российского законодательства. Тем самым, заключил ЕСПЧ, заявители подверглись произволу со стороны сотрудников ФСКН или полиции, что могло подорвать справедливость уголовного судопроизводства.

Как пояснил Страсбургский суд, российские суды фактически воздержались от проверки доводов подсудимых о провокации, не исследовав ряд важнейших обстоятельств. Таким образом, ЕСПЧ выявил нарушение ст. 6 Конвенции и отметил, что сам факт выявления такого нарушения служит справедливой компенсацией морального вреда. При этом Суд распорядился компенсировать запрошенные рядом заявителей судебные расходы на сумму от 1,4 до 3,5 тыс. евро.

В заключение Европейский Суд добавил, что о масштабах системной проблемы несовершенства российского законодательства в сфере проведения ОРД можно судить по тому факту, что в 2019 г. 13,1% всех осужденных граждан в России были лишены свободы за преступления, связанные с наркотиками. Несмотря на неуклонное сокращение количества обвинительных приговоров по данным преступлениям, количество осужденных все равно остается внушительным. Таким образом, подчеркнул ЕСПЧ, РФ потребуется дальнейшая реформа текущей нормативно-правовой базы в целях устранения системной проблемы отечественного законодательства. Как пояснил Суд, отечественному законодателю необходимо предусмотреть четкую и предсказуемую процедуру проведения ОРМ (в частности, проверочные закупки и оперативные эксперименты) и обеспечить эффективный судебный контроль для предотвращения всяческих злоупотреблений.

Комментарий одного из представителей заявителей

Интересы четырех из девяти заявителей представляла партнер АБ «Ахметгалиев, Хрунова и партнеры» Ирина Хрунова. В комментарии «АГ» она выразила абсолютное согласие с выводами ЕСПЧ о том, что текущее законодательство РФ в плане проведения ОРМ (в том числе проверочной закупки) нуждается в корректировке.

«Тот порядок, который существует сейчас, совершенно никуда не годится, при этом речь идет об ОРМ, используемых не только для борьбы с наркотиками, но и при получении взяток. Такая проблема существует не в каком-то отдельно взятом регионе, а по всей России, везде одна и та же ситуация: полицейские делают все, что хотят, при проведении ОРМ (в частности, оформляют их “задним числом”, не регистрируют вовсе), они не сдержаны никаким надзорным органом, который может защитить граждан от злоупотреблений. Все это, как правильно указал ЕСПЧ, не соответствует Конвенции», – отметила она.

Адвокат сомневается, что российское законодательство подвергнется кардинальным изменениям в ближайшее время. «Решения ЕСПЧ исполняются всегда, к примеру, по одному моему выигрышному делу в ЕСПЧ был изменен Закон о правовом положении иностранцев в РФ, однако Закон об ОРД все-таки сложнее, и у меня есть сомнения в том, что российские власти достаточно быстро изменят его. Если бы имелся судебный контроль за оперативниками при проведении ОРМ, это пошло бы на пользу всем, так как суд – это отдельный и независимый орган, в котором полицейские могли быть скованы некоторыми судебными рамками. У российского суда большая загруженность, поэтому, к примеру, он мог бы не принимать уголовные дела, в которых имелась провокация со стороны оперативников», – полагает Ирина Хрунова.

Получить комментарии представителей иных заявителей «АГ» не удалось.

Эксперты «АГ» прокомментировали выводы Суда

Адвокат АП г. Москвы Михаил Голиченко назвал самым важным в постановлении напоминание властям РФ о необходимости принимать меры общего характера, которые должны предотвращать нарушения Конвенции по делам о проверочных закупках и оперативных экспериментах. «ЕСПЧ счел необходимым подчеркнуть необходимость пересмотра правовых норм, регулирующих проведение проверочных закупок и оперативных экспериментов. Такой пересмотр должен обеспечить наличие достаточных гарантий защиты со стороны судебных органов от произвола при проведении названных ОРМ по делам о наркотиках. ЕСПЧ далеко не всегда проявляет подобную инициативу, чаще всего Суд ограничивается констатацией нарушения Конвенции и установлением выплаты потерпевшему», – отметил он.

По словам эксперта, проверочные закупки и оперативные эксперименты в России являются главным источником доказательств по делам о сбыте наркотиков (ст. 228.1 УК РФ). При этом речь идет о самом низовом уровне сбыта, а не о борьбе с крупными поставками наркотиков или так называемым коммерческим сбытом (distribution vs trafficking).

«Постановление по делу “Кузьмина и другие против России” необходимо исполнять путем проведения реформ нормативных актов об ОРД. Для этого возможно несколько взаимосвязанных подходов. С одной стороны, возможно установление процедуры независимого утверждения проверочных закупок и оперативного эксперимента, например прокурором или судьей. С другой стороны, возможно установление дополнительной состязательной процедуры для решения вопроса о допустимости доказательств, в частности доказательств, полученных в результате ОРМ, в отношении которого сторона защиты заявляет аргументы о полицейской провокации. Такая процедура может быть сходна с процедурой voir dire в странах общей системы права», – полагает Михаил Голиченко.

Он добавил, что для фундаментального решения проблемы злоупотребления властью со стороны правоохранительных органов по делам о наркотиках, а также для повышения эффективности противодействия незаконному обороту наркотиков необходима реформа законодательства в целях разделения деяний, связанных с контекстом употребления, и деяний, связанных с контекстом коммерческого сбыта. «В настоящее время УК, КоАП, Закон о наркотиках, а также практика их применения в России сфокусированы на людях, которые употребляют наркотики, а не на тех, кто вовлечен в коммерческий сбыт для целей систематического обогащения», – подчеркнул адвокат.

По его словам, рассматриваемое дело – хороший пример того, как правоохранительные органы занимаются применением такого серьезного инструмента, как Закон об ОРД, в отношении самого низшего звена наркорынка – потребителей наркотиков, которых они выдают за сбытчиков наркотиков. «Такая “легкая добыча” превращает правоохранительную деятельность в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотиков в высокозатратную, но малоэффективную деятельность, которая не приводит к целям снижения потребления наркотиков и/или снижения доступности наркотиков. Результаты такой деятельности – увеличение количества осужденных, системные и массовые нарушения прав человека, рост эпидемии ВИЧ, туберкулеза с широкой лекарственной устойчивостью, вирусных гепатитов», – подытожил Михаил Голиченко.

Адвокат АП г. Санкт-Петербурга Людмила Сосновец отметила, что Европейский Суд положительно оценил усилия Верховного Суда РФ по совершенствованию рассмотрения судами заявлений обвиняемых об имевшей место со стороны сотрудников правоохранительных органов провокации. «Однако такие меры, предпринятые на внутригосударственном уровне, не являются достаточными, поскольку не решают суть имеющейся проблемы провокации. В связи с этим Европейский Суд отметил, что суть проблемы провокации заключается в отсутствии четко регламентированной процедуры дачи разрешения на проведение негласных оперативно-разыскных мероприятий (“секретных операций” в терминологии ЕСПЧ), в частности таких, как контрольная закупка и оперативный эксперимент», – пояснила она.

Как заметила эксперт, ЕСПЧ указал, что отсутствие такой процедуры в конечном итоге препятствует эффективному рассмотрению судами первой инстанции заявлений о провокации. «По мнению Европейского Суда, должен существовать независимый дающий разрешение на проведение “секретной операции” орган, который существует отдельно от органа, осуществляющего “секретную операцию”. Роль такого разрешающего органа должна заключаться в проверке наличия веских оснований для проведения запланированной “секретной операции”, которые должны быть подтверждены конкретными и подробными фактическими данными, которыми располагает запрашивающий разрешение на проведение негласного оперативно-разыскного мероприятия орган, осуществляющий его проведение. Тот же орган, который дает разрешение на проведение “секретной операции”, должен также контролировать и проведение либо обеспечивать, чтобы в запросе на проведение негласного ОРМ содержалось достаточно информации для другого независимого органа – в конечном счете, суда первой инстанции – для проведения объективной и всесторонней (“значимой” в терминологии ЕСПЧ) проверки наличия веских оснований проведения “секретной операции” с целью исключения провокации и других нарушений закона», – полагает Людмила Сосновец.

Доцент кафедры уголовно-процессуального права Университета им. О.Е. Кутафина, к.ю.н. Артем Осипов отметил, что на протяжении последних 15 лет (начиная с дела «Ваньян против России») ЕСПЧ указывал России на системный характер проблемы «полицейских провокаций» на примере дел о преступлениях в сфере наркотрафика и коррупционных посягательств.

«Суть проблемы заключалась в несоответствии российского законодательства об оперативно-разыскной деятельности требованиям ясности, четкости, предсказуемости и защиты от произвола со стороны правоохранительных органов. Законодательные лакуны играют на руку нерадивым или недостаточно компетентным сотрудникам оперативных подразделений, одни из которых поспешно санкционируют закупки и эксперименты, а другие так их проводят, что вынуждают (и подчас неоднократно) совершать преступления тех фигурантов ОРМ, которые не имели соответствующего намерения до обращения к ним сотрудников полиции», – пояснил он.

По словам эксперта, на протяжении прошедших с дела Ваньяна 15 лет властям России удалось предпринять ряд «косметических мер», которые скорее замаскировали данную проблему, нежели привели к ее радикальному преодолению (разъяснения на уровне двух постановлений Пленума Верховного Суда РФ, публикация Обзора правовых позиций ЕСПЧ, незначительная корректировка профильного Закона об ОРД, несколько инструктивных писем силовых и надзорных ведомств в адрес правоприменителей и оперативных сотрудников). «Все это не привело к решению главной проблемы: непрозрачность положений профильного закона в части требований к процедуре принятия и содержанию решений о проведении ряда оперативных мероприятий, а также отсутствие независимой процедуры принятия данных решений. В этом отношении постановление интересно уже тем, что ЕСПЧ дал в нем обобщающую формулировку своего отношения к косметическим полумерам, принятым Россией по данной проблеме, как к явно недостаточным», – подчеркнул Артем Осипов.

Он добавил, что на этот раз ЕСПЧ использовал более резкий тон в рамках диалога о необходимости внедрения эффективных мер общего характера, предписав России принять конкретные меры: ввести предварительный судебный контроль за санкционированием проверочных закупок и оперативных экспериментов. «Вне рамок своих пилотных постановлений ЕСПЧ довольно редко побуждает государства принять какие-либо конкретные законодательные меры, оставляя их выбор на усмотрение национальных властей. Здесь сработал другой сценарий, однако не стоит преувеличивать значение последствий данного решения. История знает немало примеров затягивания с исполнением решений ЕСПЧ, в особенности если они не содержат указаний на конкретный срок принятия предписываемых ими мер. С другой стороны, сама процедура оперативного судебного контроля не является панацеей от всех проблем, учитывая загруженность судов и устоявшиеся формы “конвейерного” рассмотрения материалов по оперативным мероприятиям. Тем не менее это движение в правильном направлении», – убежден Артем Осипов.