Президиум ВС обобщил практику по субординации требований кредиторов

Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц содержит 14 правовых позиций

Эксперты «АГ» проанализировали каждую позицию обзора, оценив, как они могут повлиять на правоприменительную практику. В целом они положительно отнеслись к документу, посчитав, что он позитивно повлияет на работу арбитражных судов, арбитражных управляющих и непосредственно лиц, участвующих в деле о банкротстве

29 января Президиум ВС утвердил Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц.

Партнер, руководитель практики реструктуризации и банкротства ART DE LEX Ольга Савина отметила, что в этом документе Президиум ВС обобщил имеющиеся подходы в судебной практике, закрепив при этом принципиально новые положения понижения очередности. «Этот обзор настолько полноценный, что претендует на безупречность, особенно в расстановке верных акцентов, указывающих на доказательственные презумпции в отношении аффилированных лиц и их невозможности быть наравне с независимыми конкурсными кредиторами», – подчеркнула эксперт.

Председатель АБ «Сазонов и партнеры» Всеволод Сазонов указал, что в обзоре сформулированы важные правовые позиции, касающиеся одного из самых актуальных вопросов в практике банкротства – субординации требований кредиторов. Он отметил, что в настоящее время суды активно субординируют требования аффилированных лиц, однако ввиду отсутствия прямого закрепления данной возможности на законодательном уровне судебная практика по данному вопросу складывалась неоднозначно.

Содержание обзора

В п. 1 обзора представлена позиция, согласно которой на аффилированном с должником кредиторе лежит бремя опровержения разумных сомнений относительно мнимости договора, на котором основано его требование, заявленное в деле о банкротстве.

Ольга Савина отметила, что в данном пункте Президиум ВС закрепил верно применяемую судами практику возложения на должника бремени опровержения разумных сомнений относительно мнимости договора, на котором основано его требование, заявленное в деле о банкротстве. «ВС в очередной раз подчеркнул необходимость раскрыть все существенные обстоятельства, касающиеся заключения и исполнения самой заемной сделки, оснований дальнейшего внутригруппового перераспределения денежных средств, подтвердив, что оно соотносится с реальными хозяйственными отношениями, выдача займа и последующие операции обусловлены разумными экономическими причинами», – указала эксперт.

Всеволод Сазонов посчитал, что один из самых важных выводов, который сделал Верховный Суд, это то, что если финансирование внутри группы компаний осуществляется добросовестно и не нарушает интересы других кредиторов, то и требования аффилированного кредитора, который предоставил заем, субординировать не нужно. «Суд разъяснил, что именно на аффилированном лице лежит бремя опровержения сомнений относительного мнимости договора – основания его требований. Таким образом, Верховный Суд подчеркнул, что безусловная субординация требований аффилированных кредиторов недопустима», – отметил он.

В п. 2 обзора указано, что очередность удовлетворения требования кредитора не может быть понижена лишь на том основании, что он относится к числу аффилированных с должником лиц, в том числе его контролирующих.

Главный редактор Журнала РШЧП, член Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ Андрей Егоров считает, что данный пункт – самый главный во всем обзоре, поскольку в нем провозглашено правило о том, что субординации требований участников, по общему правилу, нет. Общее правило работает тогда, когда не было недобросовестности участников.

По мнению Андрея Егорова, это вытекает из указания на то, что действующее законодательство о банкротстве не содержит положений о безусловном понижении очередности удовлетворения некорпоративных требований кредиторов, относящихся к числу контролирующих должника лиц. Согласно правовой позиции, из фундаментального принципа автономии воли и свободы экономической деятельности участников гражданского оборота (ст. 1 ГК РФ) следует право каждого определять правовую форму инвестирования, в частности, посредством внесения взносов в уставный капитал подконтрольной организации или выдачи ей займов. Если внутреннее финансирование с использованием конструкции договора займа осуществляется добросовестно, не направлено на уклонение от исполнения обязанности по подаче в суд заявления о банкротстве и не нарушает права и законные интересы иных лиц – других кредиторов должника, не имеется оснований для понижения очередности удовлетворения требования, основанного на таком финансировании.

Андрей Егоров указал, что в последующем возникает диалектическое противоречие между указанным общим правилом и частными случаями, в которых суд предлагает усматривать злоупотребление участников и субординировать их требования. «Собственно, это противоречие и предопределит все дальнейшее развитие судебной практики о субординации требований кредиторов», – посчитал он.

Пункт 3 обзора о том, что требование контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса, Президиум ВС «разбил» на четыре подпункта, детально разобрав финансирование, оформленное договором займа, финансирование, осуществляемое путем отказа от принятия мер к истребованию задолженности, и финансирование, оформленное договором купли-продажи, подряда, аренды и т.д., а также доказывание обстоятельств, при которых предоставлялось финансирование.

Всеволод Сазонов посчитал данную позицию интересной: Суд подчеркнул, что контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество к нормальной предпринимательской деятельности посредством займа, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства.

Ольга Савина указала, что в п. 3 ВС, вводя новые термины, такие как «имущественный кризис» и «компенсационное финансирование», всецело возлагает ответственность за банкротство общества на лиц, контролирующих должника при выборе модели «спасения» общества путем предоставления займа (или иной формы финансирования), также повышая стандарт доказывания, при каких обстоятельствах производилось финансирование. «Подобная позиция, хотя и является страховкой от недобросовестных действий лиц, которые определяют судьбу неплатежеспособного общества, и относит предпринимательский риск на таких лиц, однако, являясь жестким подходом, не дает шанса для возможной реструктуризации бизнеса», – посчитала она.

По ее мнению, здесь прослеживается четкая позиция, что проще банкротить, чем «спасать» общество, тем более за свои же вложенные средства. Кроме того, указала Ольга Савина, высшая инстанция сделала немаловажный акцент на том, что понижение будет и в случае «объективного банкротства», а с учетом нестабильности экономики в различных ее отраслях, влияния различных факторов на бизнес, которые невозможно предусмотреть заблаговременно, сроков, которые используются судами при определении наступления неплатежеспособности, предпринимательский риск очень высок. Данный риск не нивелируется даже в ситуации предоставления займа обществу за два года до наступления неплатежеспособности. «Однако для таких кредиторов ВС создал отдельную очередь –“очередность, предшествующая распределению дивидендов”, тем самым наделив привилегией по отношению к участникам, не являющимся кредиторами общества», – подчеркнула эксперт.

Ольга Савина посчитала, что в п. 3.2 обзора ВС справедливо расширил «географию» понижения в очередности и в отношении лиц, которые в разумный срок не приняли мер к истребованию займа. По ее мнению, тем самым подобное поведение приравнивается к форме финансирования должника, равно как отказ от реализации права на досрочное истребование займа, предусмотренного договором или законом (например, п. 2 ст. 811, ст. 813 ГК РФ), или подписание дополнительного соглашения о продлении срока возврата займа.

Эксперт полагает, что в п. 3.3 обзор устанавливает повышенный стандарт доказывания рыночности условий при заключении договоров купли-продажи, аренды, оказания услуг и иных разновидностей финансирования по смыслу п. 1 ст. 317.1 ГК РФ. «И в случае признания подобного финансирования компенсационным вопрос о распределении риска разрешается так же, как и в ситуации выдачи контролирующим лицом займа», – отметила Ольга Савина.

Наиболее важным, по ее мнению, в обзоре является п. 3.4, закрепляющий вектор, что все не устраненные контролирующим лицом разумные сомнения относительно того, являлось ли предоставленное им финансирование компенсационным, толкуются в пользу независимых кредиторов.

В п. 4 Президиум ВС заметил, что очередность удовлетворения требования кредитора, аффилированного с лицом, контролирующим должника, может быть понижена, если этот кредитор предоставил компенсационное финансирование под влиянием контролирующего должника лица.

Советник АБ «Бартолиус» Сергей Будылин указал, что здесь Президиум ВС сформулировал правило о том, что, если аффилированное лицо предоставило компенсационное финансирование под влиянием контролирующего лица, требование может быть субординировано. Таки образом, отметил он, подлежит доказыванию не только «компенсационный» характер финансирования от аффилированного лица, но и то, что его заставило предоставить финансирование контролирующее лицо. «Президиум отмечает, что именно это и есть “наиболее вероятная причина”. Так что, видимо, и здесь доказательственные презумпции на стороне независимых кредиторов», – предположил Сергей Будылин.

Президиум ВС привел в обзоре правовую позицию, согласно которой не подлежит удовлетворению заявление о включении в реестр требования аффилированного с должником лица, которое основано на исполнении им обязательства должника внешнему кредитору, если аффилированное лицо получило возмещение исполненного на основании соглашения с должником (п. 5).

«То есть должник мог играть транзитную роль, передав исходный кредит другому члену группы, подразумевая, что долг затем будет этим другим членом и погашен. В этом случае никакого требования к должнику у аффилированного лица, по сути, и нет», – пояснил Сергей Будылин.

Из п. 6 следует, что очередность удовлетворения требования, перешедшего к лицу, контролирующему должника, в связи с переменой кредитора в обязательстве, понижается, если основание перехода этого требования возникло в ситуации имущественного кризиса должника. Эту позицию Президиум ВС также разделил на три подпункта: суброгационное требование контролирующего должника лица, основанное на заключенном с независимым кредитором договоре о предоставлении контролирующим лицом обеспечения за должника, требование, приобретенное контролирующим лицом у независимого кредитора по договору купли-продажи, и требование контролирующего лица, исполнившего обязательство должника перед независимым кредитором в отсутствие возложения со стороны должника.

Адвокат, партнер Tenzor Consulting Group Антон Макейчук отметил, что судебная практика хоть и говорит о том, что необходимо смотреть в саму природу договора между аффилированным лицом и должником, на практике все сложнее и сложнее доказать добросовестность аффилированной структуры и добиваться включения ее в реестр требований кредиторов.

Адвокат, партнер АБ «Резник, Гагарин и Партнеры» Сергей Косоруков посчитал, что обзор содержит довольно ожидаемые и обоснованные разъяснения, касающиеся применения повышенного стандарта доказывания указанных требований, однако в некоторых аспектах является чрезмерно жестким. В частности, сомнение эксперта вызывало категоричное положение п. 7 обзора, согласно которому к независимому кредитору (цессионарию), который приобрел право требования к должнику у лица, контролирующего должника (цедента), во всех случаях применяются правила субординации, относящиеся к цеденту, безотносительно наличия или отсутствия доказательств согласованных действий цедента и цессионария в ущерб другим кредиторам должника.

«Полагаю недостаточно обоснованной и мотивировку приведенной позиции п. 7 обзора со ссылкой на то, что первоначальный кредитор не может уступить новому кредитору больше прав, чем имеет сам, поскольку при применении правил субординации речь идет не о дополнительных правах, а об ограничении прав цедента в силу наличия корпоративных отношений между ним и должником, и неочевидно, что данное ограничение подлежит автоматическому распространению на цессионария, не состоящего в таких же отношениях с должником», – указал Сергей Косоруков.

Пункт 8 обзора, согласно которому контролирующее должника лицо, привлеченное к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов, не может получить удовлетворение своего требования к должнику наравне с требованиями других кредиторов, Ольга Савина назвала принципиально новым. При этом она указала, что подобная позиция видится вполне логичной, несмотря на то что в ней есть «отголоски» двойной ответственности. «В подобной ситуации справедливо было бы рассмотреть уменьшение размера субсидиарной ответственности кратно размеру субординированных требований», – посчитала она.

Согласно п. 9 очередность удовлетворения требования контролирующего должника лица о возврате займа, предоставленного в начальный период осуществления должником предпринимательской деятельности, может быть понижена, если не установлено иных целей выбора такой модели финансирования, кроме как перераспределение риска на случай банкротства.

«Что если контролирующее лицо предоставило должнику финансирование не в кризисный период, а давным-давно, еще при учреждении компании? Например, учредило компанию с капиталом 10 тыс. руб. и дало ей заем в миллиард для ведения коммерческой деятельности? Согласно п. 9 обзора и в этом случае данное требование можно субординировать, если все это было сделано специально для “перераспределения риска на случай банкротства”. Это, вообще говоря, подлежит доказыванию, но в данном случае вполне очевидно», – указал Сергей Будылин.

В п. 10 Президиум ВС отметил, что в случае, если предоставление займа лицом, контролирующим должника, в условиях кризиса последнего было обусловлено наличием соглашения заимодавца с не связанным с должником мажоритарным кредитором, очередность удовлетворения требования контролирующего лица не понижается при условии, что данным соглашением не были нарушены права и законные интересы миноритарных кредиторов, не участвовавших в этом соглашении.

Сергей Будылин отметил, что не совсем понятно, как выяснить, что контролирующее лицо обо всем договорилось хотя бы с мажоритарным кредитором, а права и интересы миноритарных кредиторов соглашением не нарушены.

Согласно п. 11 наличие у кредитора, предоставившего должнику финансирование, права контролировать деятельность последнего для обеспечения возврата этого финансирования не является основанием понижения очередности удовлетворения требования такого кредитора, не преследующего цель участия в распределении прибыли должника.

Ольга Савина указала, что таким образом из поля зрения практически исключены все кредитные портфели с обеспечением в виде залога (репо) при корпоративном участии банков. Однако, по ее мнению, здесь не рассмотрена ситуация, когда банк продает права по кредитному портфелю квазинезависимому, но фактически подконтрольному лицу в целях негатива от резервирования.

В п. 12 Президиум ВС привел правовую позицию, согласно которой выбор кандидатуры арбитражного управляющего либо саморегулируемой организации арбитражных управляющих определяется решением кредиторов, не являющихся лицами, контролирующими должника или аффилированными с должником.

Сергей Будылин отметил, что на вопрос о том, могут ли контролирующие и аффилированные кредиторы участвовать в выборах управляющего, Президиум ВС дал отрицательный ответ. Выбор управляющего определяется только решением кредиторов, не являющихся контролирующими или аффилированными лицами. «Судя по формулировке пункта, этот результат не зависит от того, были субординированы их требования или нет. Любопытно, что это правило, по-видимому, никак не основано на букве закона», – заметил эксперт.

В п. 13 документа указывается, что само по себе участие публично-правового образования в формировании уставного капитала (фонда) должника не является основанием для понижения очередности удовлетворения требования публично-правового образования к этому должнику.

«В принципе, этот тезис справедлив и для “обычных” контролирующих лиц. Но в данном случае формулировка тезиса в “шапке” пункта обзора вовсе не отражает содержания того кейса, что за ним следует. Описанное далее дело не оставляет сомнения, что Президиум ВС не намерен субординировать требования государства, связанные с предоставлением “компенсационного” финансирования госпредприятиям в период кризиса», – подчеркнул Сергей Будылин.

Эксперт отметил, что в этом же пункте Президиум ВС приводит еще одно дело, согласно которому государство, в отличие от обычного контролирующего лица, нельзя лишать права голоса на собрании кредиторов госпредприятия из-за того, что его требование связано с предоставлением предприятию компенсационного финансирования.

Обоснование – государство выполняло свои публичные цели, а не стремилось участвовать в распределении прибыли должника.

«Объяснение выглядит довольно надуманным – если уж защищать независимых кредиторов от некомпетентных действий контролирующих лиц по “кризисному финансированию” банкрота, то по тем же причинам их надо защищать и от аналогичных некомпетентных действий госчиновников», – посчитал Сергей Будылин.

В заключительном п. 14 отмечается, что кредитор, требование которого признано подлежащим удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, обладает процессуальными правами лица, участвующего в деле о банкротстве.

«Возникает вопрос, означает ли субординация полное поражение в правах аффилированных кредиторов в банкротном процессе? Оказывается, не означает. Президиум ВС указал, что такой кредитор по-прежнему “обладает процессуальными правами лица, участвующего в деле о банкротстве”. На практике это означает, что аффилированный кредитор “вправе участвовать в судебных заседаниях по делу о банкротстве, обжаловать принятые по этому делу судебные акты, заявлять возражения против требований кредиторов, подавать жалобы на действия арбитражного управляющего, участвовать в собраниях кредиторов без права голоса и т.д.”», – отметил Сергей Будылин.

Кроме того, указал он, такой кредитор может подать заявление о банкротстве должника, подобно обычному кредитору. Однако в таком случае управляющего предлагает не автор заявления: суд решает вопрос «посредством случайного выбора».

Выводы экспертов

Антон Макейчук посчитал, что обзор позитивно повлияет на работу арбитражных судов, арбитражных управляющих и непосредственно главных лиц, участвующих в деле о банкротстве, – кредиторов и должника, поскольку Президиум ВС РФ скооперировал все ключевые разъяснения и, зафиксировав их в обзоре, придал им более весомую силу.

По своей же сути указанный обзор в очередной раз подтверждает, что прокредиторское направление как законодательства, так и правоприменительной практики в делах о несостоятельности (банкротстве) продолжает набирать обороты.

Ольга Савина заметила, что теперь обобщена практика относительно понижения очередности аффилированных с должником лиц, а также более расширительно – лиц, контролирующих должника. «ВС возложил на предпринимателей все риски при принятии управленческих решений, закрепил невозможность включения при нераскрытии экономических мотивов, повысил стандарты доказывания для лиц, не только напрямую связанных с должником, но и входящих в группу; кредиторы, подлежащие понижению в очередности, обладают всеми процессуальными правами. А что еще нужно для добросовестного банкротства, имеющего исключительную цель – удовлетворение требований кредиторов?» – задается вопросом она.

Сергей Будылин отметил, что в обзоре употребляется множество терминов, отсутствующих в законе: «ситуация имущественного кризиса», «предоставление компенсационного финансирования», «договор покрытия», «необоснованное повышение очередности», «перераспределение риска на случай банкротства», «корпоративный контроль, не преследующий цель участия в распределении прибыли», которые в тексте документа явно не определяются и детально не разъясняются.

«Впрочем, из контекста в целом понятно, о чем идет речь. Эти термины, видимо, и не могут быть точно определены, поскольку преимущественно имеют оценочный характер, требующий от судов применения здравого смысла и разумной дискреции», – указал он. Эксперт считает, что такой подход, предусматривающий активную роль суда, хотя и уменьшает степень правовой определенности, но потенциально увеличивает возможности справедливого разрешения судебных споров (во всяком случае – когда суды действительно стремятся к справедливости).

Марина Нагорная