КС пояснил, обязан ли заказчик заключать договор с единственным участником несостоявшихся торгов

Суд разъяснил, что такое условие должно быть зафиксировано в положении о закупке, где не должно допускаться произвольное усмотрение заказчика в вопросе о заключении договора

В комментарии «АГ» представитель заявителя поделился, что разъяснения КС существенным образом скажутся на практике применения положений ГК РФ и Закона о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юрлиц. Один из экспертов отметил, что КС выявил расхождение в правоприменительном подходе организаторов торгов, антимонопольной службы и судов. Другой подчеркнул, что, если организатор и участник торгов действуют согласованно, заранее определяют все условия торгов для заключения договора с определенным участником, это однозначно ограничивает условия для свободной конкуренции. Третья считает, что позиция Суда является целесообразной: заказчики могут самостоятельно предусмотреть в положении о закупке те или иные последствия несостоявшейся закупки.

23 декабря Конституционный Суд вынес Постановление № 47-П/2022 по делу о проверке конституционности п. 2 ст. 432, п. 1 ст. 438, п. 4 ст. 445, п. 5 ст. 447, п. 4 ст. 448 ГК РФ, регулирующих порядок заключения договора с единственным участником торгов.

Антимонопольный орган предписал завершить процедуру закупки

Напомним, с жалобой в Суд обратилось АО «Системный оператор Единой энергетической системы», в действиях которого при проведении конкурса на выполнение работ по уборке прилегающей территории Московское УФАС России в 2019 г. выявило нарушения законодательства о закупках. Антимонопольный орган посчитал, что отказ от заключения с ООО «АВК Комплекс» договора по результатам конкурса необоснован, выдал предписание и обязал общество завершить процедуру закупки. Эти решения общество «СО ЕЭС» оспорило в суде, указав, что конкурс был признан несостоявшимся ввиду допуска к закупке лишь одной заявки.

Однако суды пришли к выводу, что проведенная процедура соответствует правовой природе торгов и заказчик был обязан соблюдать общие принципы и нормы, предусмотренные гражданским законодательством, и не должен нарушать права ООО «АВК Комплекс» как экономически более слабой стороны.

В жалобе в Конституционный Суд общество «СО ЕЭС» пояснило, что п. 2 ст. 432, п. 1 ст. 438, п. 4 ст. 445, п. 5 ст. 447, п. 4 ст. 448 ГК РФ не соответствуют Конституции РФ, поскольку во взаимосвязи и по смыслу, придаваемому судебной практикой, эти нормы ограничивают свободу договора в гражданском обороте. Как считает заявитель, данные нормы допускают принуждение организатора торгов к заключению договора с единственным участником даже при признании конкурса несостоявшимся. Заявитель также отметил, что п. 4 ст. 445 ГК РФ позволяет антимонопольному органу в не предусмотренных законом случаях требовать заключения договора в административном порядке, что неконституционно.

КС проанализировал оспариваемые положения

В ходе заседания Конституционного Суда 25 октября большая часть представителей органов власти высказалась о том, что оспариваемые нормы не противоречат Конституции, отмечая, в частности, что заказчик не наделен правом немотивированно отказывать в заключении договора с единственным участником, поскольку это нарушает принцип равенства участников гражданских правоотношений и создает необоснованные преимущества для заказчика. При этом многие из участников обсуждения отметили, что разъяснения Суда необходимы, поскольку сформировалась разрозненная и противоречивая правоприменительная практика.

КС отметил, что представленными материалами не подтверждается применение в деле с участием заявителя п. 4 ст. 445 ГК РФ, устанавливающего судебный порядок понуждения к заключению договора, а потому прекратил производство по делу в этой части.

Суд указал, что запрет экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, подразумевает возможность применения мер государственного воздействия к лицам, нарушающим антимонопольное законодательство, что само по себе не может рассматриваться как неправомерное ограничение конституционных прав и свобод. Законодатель, регулируя эту сферу общественных отношений, может и должен предусматривать меры, обеспечивающие поддержку конкуренции и свободы экономической деятельности, подчеркнул КС.

Как поясняется в постановлении, торги – специфический способ совершения сделки посредством проведения конкурса или аукциона. Суд отметил, что использование в определенных случаях конкурентных процедур отбора контрагентов является общемировой практикой. Он добавил, что конститутивным элементом торгов, как регулируемых гражданским законодательством, так и проводимых в соответствии с нормами иных отраслей права, служит состязательность, конкурентная борьба.

Согласно п. 6 ст. 447 ГК правила, предусмотренные его ст. 448 и 449, применяются к торгам, проводимым в целях заключения договоров на приобретение товаров, выполнение работ, оказание услуг или приобретение имущественных прав, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений. КС разъяснил, что это указание означает возможность конкретизации процедуры торгов в специальном законодательстве. К таковому, в частности, относятся Закон о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и Закон о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, который и был применен судами в деле заявителя.

Суд подчеркнул, что п. 5 ст. 447 ГК, устанавливая, что аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися, не регламентирует, какие конкретно последствия могут наступать в случае признания торгов несостоявшимися. Это, однако, не является пробелом в законодательном регулировании – исходя из природы данной общей нормы, рассчитанной на применение при отсутствии специального регулирования. В отдельных же законах такие последствия законодатель предусмотрел. Например, в ч. 5 ст. 52 Закона о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд установлено, что после признания торгов несостоявшимися договор с единственным их участником заключается в рамках процедуры осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конституционный Суд напомнил, что целью торгов как юридической процедуры является выявление претендента на заключение договора, который способен предложить наиболее приемлемую – высокую или низкую – цену (при проведении аукциона) или лучшие условия договора (при проведении конкурса) и тем самым наиболее полно удовлетворить интересы как организатора торгов, так и победителя, а в некоторых случаях и третьих лиц.

Из п. 5 ст. 447 ГК не вытекает вывод о том, что признание торгов несостоявшимися означает отсутствие у них юридических последствий, а значит, возложение на организатора торгов обязанности заключить договор с единственным поставщиком в принципе невозможно. «Когда в специальном законодательстве отсутствует указание на последствия признания торгов несостоявшимися, факт признания их таковыми означает, что они не могут влечь юридических последствий именно как специфический способ заключения сделки», – отмечается в постановлении.

Вместе с тем поясняется, что указанная норма не препятствует возникновению различных правовых последствий признания торгов несостоявшимися применительно к конкретным видам торгов, не мешает установлению таких последствий законодателем, что и происходит при принятии законодательных актов о тех или иных торгах, а в случаях, предусмотренных законом, такие последствия могут устанавливаться в документах, регламентирующих порядок проведения торгов, в частности в положении о закупке, утверждаемом заказчиком.

В связи с этим КС посчитал, что сам по себе п. 5 ст. 447 ГК, являясь общей нормой, не противоречит Основном Закону, поскольку не исключает возможности закреплять в специальном законодательстве различные правовые последствия признания торгов несостоявшимися. Во взаимосвязи с ним не может придаваться иное значение и п. 2 ст. 432, п. 1 ст. 438 и п. 4 ст. 448 Кодекса.

Суд указал, что если организатор торгов имеет возможность выбора – либо заключить договор с участником закупочной процедуры, в отношении которого было принято решение о заключении договора, либо объявить ее повторно, то само по себе это не вступает в противоречие с основными началами гражданского законодательства. Подобный подход находит некоторое подтверждение в практике территориальных органов антимонопольной службы и в практике судов, не исключая Верховный Суд РФ.

Однако со ссылкой на ответ ВС РФ Конституционный Суд пояснил, что в судебной практике преобладает иной подход: подача в процессе организованных торгов единственной заявки, не отведенной закупочной комиссией и отвечающей всем установленным в закупочной документации параметрам, должна признаваться удовлетворяющей интересам организатора торгов и потому расцениваться как обязательный повод для заключения с ним договора, хотя торги и признаны несостоявшимися.

КС отметил, что Законом о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд для поддержания конкуренции и повышения эффективности закупок за счет бюджетных средств предусмотрена возможность ограничения свободы договора организатора торгов понуждением к его заключению сделки с единственным участником. В отличие от правоотношений, складывающихся на основе норм данного закона, организатор торгов, проводимых в соответствии с Законом о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, должен руководствоваться положением о закупке.

Суд обратил внимание, что уполномоченные государственные органы не вправе против воли организатора торгов нарушать принципы свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела и беспрепятственного осуществления гражданских прав. Между тем он уточнил: условием реализации указанных принципов является отсутствие в положении о закупке предписаний, создающих условия для дискриминации участника торгов и нарушения его прав. Поэтому документами, регламентирующими закупки, включая соответствующее положение о закупке, не должна допускаться ситуация, когда заказчик действовал бы в отношениях с единственным участником торгов по своему произвольному усмотрению, не основанному на какой-либо регламентации, определенным образом предписывающей его поведение при признании торгов несостоявшимися в связи с отсутствием других участников торгов, изложено в постановлении.

Таким образом, Конституционный Суд признал оспариваемые нормы не противоречащими Конституции, поскольку по конституционно-правовому смыслу этих норм в системной связи с Законом о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юрлиц не предполагается обязанность заказчика (организатора торгов) заключить договор с единственным участником торгов в случае их признания несостоявшимися, если в положении о закупке прямо предусмотрено, что торги проводятся повторно.

Когда же в названном документе подобное решение вопроса не предусмотрено либо допускается произвольное усмотрение заказчика в вопросе о заключении такого договора, признание торгов несостоявшимися на указанном основании не влечет отказа от заключения договора с единственным участником торгов, если объективных препятствий к заключению договора с этим участником не имеется. Так, заказчик имеет возможность заключить договор с единственным участником, предложение которого является конкурентным, соответствует закупочной документации, а она, в свою очередь, не ограничивает условия для свободной конкуренции, установил Суд. Он также обязал пересмотреть дело заявителя.

Комментарий представителя заявителя

Представлявший заявителя в КС юрист, к.ю.н. Сергей Белов в комментарии «АГ» отметил, что в целом решение является ожидаемым. «Наша позиция как раз и сводилась к тому, что буквальное толкование закона было фактически пересмотрено практикой его применения со стороны как ФАС, так и судов. И КС РФ возвращает все “на круги своя” и предлагает читать закон так, как он написан. Важно, что КС сделал акцент на том, что нужно в положениях о закупках оговаривать последствия признания конкурса или аукциона несостоявшимся, поскольку для участников это порождает определенность исхода, в случае если будет только один участник. Я думаю, что разъяснения КС существенным образом скажутся на практике применения оспариваемых положений ГК РФ и Закона о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юрлиц, поэтому не зря Суд внимательно и тщательно рассмотрел данное дело и вынес по нему постановление», – прокомментировал он.

Эксперты «АГ» оценили позицию Суда

Адвокат АП г. Москвы Александр Иноядов обратил внимание, что КС выявил расхождение в правоприменительном подходе организаторов торгов, антимонопольной службы и судов в части толкования существующей обязанности организаторов торгов заключать договор по результатам конкурентной закупки (торгов), признанной несостоявшейся, с единственным участником, подавшим заявку.

Эксперт считает важным разъяснение о том, что такая обязанность установлена только в случаях отсутствия в локальном акте организаторов торгов – положении о закупках товаров, работ, услуг – соответствующего прямого указания, во всех остальных случаях договор должен быть заключен. «Толкование Конституционного Суда позволяет обеспечить достижение целей конкурентной закупки для организаторов закупок и провести повторные закупочные процедуры при условии должного регулирования в своем Положении о закупках. Тем самым следует ожидать и изменения правоприменительной практики», – полагает Александр Иноядов.

Адвокат АК «Кожанов и партнеры» Виктор Кожанов согласился с позицией КС РФ, который, по его мнению, верно указал на приоритет специальных норм над общими. Как считает эксперт, возможность в законодательстве о закупочной деятельности заключения договора с единственным участником, когда торги признаны несостоявшимися в связи с отсутствием других участников, представляет интерес. «К примеру, представить ситуацию, когда организатор и участник торгов действуют согласованно, заранее определяют все условия торгов для заключения договора с определенным участником. Результат таких согласований ограничивает условия для свободной конкуренции просто потому, что не вызывает интереса для участия в торгах. Напротив, если бы законодательство не позволяло заключать договоры с единственным участником, то возможности для подобных “договоренностей” исключались, организатору пришлось бы искать возможности и создавать условия для участия в торгах нескольких участников», – высказался он.

Юрист антимонопольной практики АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Анастасия Яремчук указала, что по рассмотренному вопросу действительно существует противоречивая административная и судебная практика с преобладающим подходом в пользу того, что организатор торгов все-таки должен заключить договор с единственным участником (судебные акты по делу № А40-159260/2021; решение Московского УФАС России от 25 февраля 2022 г. по делу № 077/07/00-2988/2022 и пр.). Данная позиция обусловлена тем, что проведение конкурентной процедуры направлено на удовлетворение потребности заказчика, а потому у него нет оснований отказываться от заключения договора с заявкой, поданной без конкурентной борьбы, пояснила эксперт.

При применении противоположной позиции, как отметила Анастасия Яремчук, поднимается следующий вопрос: в контексте п. 1 ст. 447 ГК РФ договор по результатам проведения торгов заключается с лицом, выигравшим торги, которым, согласно ч. 4 названной нормы, признается лицо, предложившее наибольшую цену (в аукционе) или лучше условия (конкурс). Таким образом, заключение договора предполагается с лицом, которое одержало победу в конкурентной борьбе, отсутствующей при участии единственного участника. «Вместе с тем в отсутствие прямого законодательного регулирования в контексте применения Закона о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юрлиц данного вопроса представляется наиболее целесообразной позиция, занятая КС РФ, об отдаче соответствующего решения фактически на откуп заказчикам: они могут самостоятельно предусмотреть в положении о закупке те или иные последствия несостоявшейся закупки», – считает эксперт.