Искусственная «неоднократность» как повод для возбуждения уголовного дела

Типичные нарушения при раскрытии преступлений по ст. 180 УК РФ

Мурылев Илья
Адвокат АП г. Москвы, адвокат ММКА «Правовой советник», член Совета Фонда развития правовой культуры и правосознания

02 Августа 2022
Судебная практикаУголовное право и процесс

Современное общество находится на этапе развития, для которого характерны применение цифровых способов взаимодействия, создание и использование новых разработок в повседневной жизни. Оборот прав в сети Интернет стал обычным явлением для каждого пользователя Всемирной паутины. Ежедневно мы совершаем покупки через Интернет, получаем доступ к различным медиаплатформам и т.д. Все эти действия порождают необходимость развития и повышения уровня осведомленности пользователей в сфере интеллектуальных прав.

Вместе с тем субъекты экономической деятельности, оперативно внедряющие и использующие передовые технологии, обращают внимание на необходимость защиты прав в области интеллектуальной собственности. Это объясняется ростом конкуренции, возможностью коммерциализировать проекты, повысить стоимость компаний за счет объектов интеллектуальной деятельности и т.д. К одним из наиболее распространенных из указанных объектов, встречающихся у субъектов деловой активности, относятся товарные знаки (знаки обслуживания) – обозначение (словесное, изобразительное и т.д.), которое служит для индивидуализации товаров (работ, услуг) производителя и их отграничения от однородных товаров (работ, услуг) другого производителя.

Статистика Роспатента свидетельствует, что предприниматели все чаще обращают внимание на необходимость регистрации товарного знака. Так, в 2015 г. было подано 61 477 заявок на регистрацию товарных знаков, в 2016-м – 64 762, в 2017-м – 73 510, в 2018-м – 76 062, в 2019-м – 87 509, – то есть наблюдается ежегодный рост количества заявок.

Регистрация товарного знака позволяет не только отличить «свой» продукт от «чужого», но и защититься от его неправомерного копирования, что положительно отражается на финансовых показателях добросовестной компании и отношении к ней клиентов.

Законодательством РФ предусмотрены механизмы защиты прав правообладателей на товарные знаки и ответственность нарушителей в трех юрисдикциях – гражданской, административной и уголовной. Так, согласно ст. 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, выплаты компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн руб. или в двукратном размере стоимости товаров.

Законодательство об административных правонарушениях в ст. 14.10 КоАП РФ предусматривает ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

В свою очередь, УК РФ установлена уголовная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб (ч. 1 ст. 180), а также квалифицированные составы (ч. 3 ст. 180 – преступление, совершенное группой лиц по предварительному сговору, и ч. 4 – совершенное организованной группой).

Как видно из описания объективной стороны ст. 180 УК, для квалификации деяния как преступления, предусмотренного данной нормой, необходимо неоднократное использование товарного знака и (или) причинение правообладателю крупного ущерба (свыше 250 тыс. руб.). Если с последним все ясно (достаточно лишь факта незаконного использования товарного знака), то с неоднократностью на практике зачастую возникают проблемы, которые выражаются в том, что сотрудники оперативных подразделений искусственно формируют состав преступления «по неоднократности». Особенно характерно это для случаев, когда товарный знак используется в отношении товаров низкой стоимости.

Механизм оперативной разработки по данной категории дел имеет характерный, как правило, встречающийся в большинстве дел данной категории алгоритм:

• оперативным сотрудникам становится известно о возможном незаконном использовании товарного знака (нередко это провокационные действия самих сотрудников, когда правообладатель товарного знака не знает о том, что его права нарушены);
• формируется план оперативно-розыскных мероприятий (как правило, он состоит из нескольких ОРМ «Проверочная закупка», прослушивания телефонных переговоров, иногда встречается ОРМ «Наблюдение»);
• проведение ОРМ и передача материалов ОРД в следственный орган для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Казалось бы, логичный порядок действий, направленных на выявление и раскрытие преступлений. Вместе с тем грубейшее нарушение прав лиц, в отношении которых проводят ОРМ, заключается в проведении неоднократных проверочных закупок.

Для начала отмечу, что ст. 7 Закона об ОРД предусматривает основания для проведения ОРМ: ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Исходя из анализа указанной нормы, для правомерного проведения ОРМ в оперативное подразделение должна поступить информация о признаках противоправного деяния, а также о лицах, подготавливающих или совершивших его.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-О под противоправным деянием Закон об ОРД подразумевает лишь уголовно наказуемое деяние, т.е. преступление. Признаки преступления указаны в ч. 1 ст. 14 УК: виновность, общественная опасность, противоправность. Виновность, в свою очередь, подразумевает совершение деяния умышленно либо по неосторожности.

Таким образом, в материалах ОРД, обосновывающих проведение конкретного ОРМ, должны быть хотя бы предположительные сведения об объективной стороне преступления, причастных лицах и их умысле.

На практике, однако, все, как правило, бывает иначе: в постановлениях и рапортах оперативных сотрудников зачастую указывается, что в оперативном подразделении проводится проверка по факту совершения неустановленными лицами преступления по ч. 4 ст. 180 УК, для чего необходимо провести ОРМ (например, проверочную закупку). Далее проводится первое ОРМ «Проверочная закупка», результаты которого закрепляются составлением соответствующего акта, после чего составляется новый рапорт о необходимости такого ОРМ, о чем выносится соответствующее постановление. Примечательно, что в большинстве случаев тексты рапортов и постановлений идентичны первым – то есть никаких новых вводных, обосновывающих необходимость ОРМ, они обычно не содержат.

Проведение проверочных закупок описываемым способом осуществляется три-четыре раза, после чего материалы передаются в следственный орган для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, в следственный орган поступает материал, согласно которому лицами неоднократно (по числу проверочных закупок) была осуществлена реализация товара с незаконно нанесенным товарным знаком.

Примечательно, что в большинстве случаев заявление правообладателя о нарушении его прав поступает в правоохранительные органы уже после проведения ОРМ. В моей практике был случай, когда результаты ОРД были представлены в следственный орган без заявления правообладателя, после чего руководитель следственного органа вернул материал в оперативное подразделение, разъяснив, что в силу частно-публичного характера преступления, предусмотренного ст. 180 УК, возбуждение уголовного дела без заявления потерпевшего (правообладателя) невозможно. Удивительно, что заявление в материале появилось в тот же день.

Анализ судебной практики позволяет определить такие действия правоохранителей как типичные при «раскрытии» преступлений по ст. 180 УК, однако такие действия являются незаконными и порождают искусственное формирование объективной стороны по критерию неоднократности использования чужого товарного знака.

Адвокаты, впервые столкнувшиеся с защитой по уголовным делам данной категории, встречаются с отсутствием практики и разъяснений относительно правомерности проведения ОРМ в таких делах. Незначительность практики связана прежде всего с малым количеством дел по ст. 180 УК (в последнее время, однако, наблюдается значительный рост их числа), а также спецификой оперативно-розыскной деятельности и, соответственно, секретностью регулирующих ее актов.

Однако в целях эффективной защиты доверителей адвокатам стоит «выходить» за рамки поиска судебной практики по ст. 180 УК, обращая внимание, например, на дела, связанные с незаконным оборотом наркотиков (в том числе на постановления ЕСПЧ), по которым уже сформировалась практика проверки правомерности проведения проверочных закупок. Соответственно, критерии допустимости материалов ОРД по «наркотическим» делам можно экстраполировать на дела о незаконном использовании чужого товарного знака, что будет являться дополнительным инструментом стороны защиты в таких делах.

Во-первых, как указывалось, для проведения ОРМ сотрудники правоохранительных органов должны иметь сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В случаях, когда рапорт о необходимости проведения первой проверочной закупки не содержит сведений о лице, в отношении которого планируется ОРМ, его проведение недопустимо. В качестве примера приведу одно из судебных решений по делам о незаконном обороте наркотиков, где также была проведена проверочная закупка. Так, Второй кассационный суд общей юрисдикции указал: «При таких обстоятельствах следует признать, что оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки психотропных веществ у ФИО1 26 апреля 2016 года было проведено при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности” законных оснований, поскольку по настоящему делу отсутствуют свидетельства о том, что до заявления ФИО8 у сотрудников ОМВД России по Таганскому району г. Москвы имелись основания подозревать ФИО1 в распространении наркотических средств. Сам по себе рапорт оперуполномоченного ОУР Отдела МВД России по Таганскому району г. Москвы о наличии информации о том, что лицо по имени Максим занимается незаконным оборотом наркотических средств, который ничем иным не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств либо психотропных веществ и совершил бы данное преступление без привлечения оперативными сотрудниками ФИО8»1.

Требование об обоснованности подозрения перед проведением ОРМ содержится и в Определении КС от 30 июня 2020 г. № 1398-О, согласно которому: «Проведение в установленном порядке проверочной закупки (которая схожа с договором купли-продажи, где одна сторона – продавец – передает другой стороне предмет закупки, а другая сторона принимает его, оплачивая обозначенную продавцом сумму) опирается на обоснованные предположения о наличии признаков противоправного деяния и относительно его субъектов, на имеющуюся информацию, которая должна быть проверена (подтверждена или отвергнута) в ходе оперативно-розыскных мероприятий, по результатам чего и будет решаться вопрос о возбуждении уголовного дела» (выделено мной. – И.М.).

Также стоит упомянуть п. 90 Постановления ЕСПЧ по делу «Веселов и другие против России», где указано: «В делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, такой как проверочная закупка ˂…˃ власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия. В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется (см. Решение Европейского Суда по делу “Секейра против Португалии” (Sequeira v. Portugal), жалоба № 73557/01, ECHR 2003-VI, Решение Европейского Суда по делу “Юрофинаком” против Франции” (Eurofinacom v. France), жалоба № 58753/00, ECHR 2004-VII, Решение Европейского Суда по делу “Шэннон против Соединенного Королевства” (Shannon v. United Kingdom), жалоба № 67537/01, ECHR 2004-IV… Европейский Суд указывал, что любая информация, использованная властями, должна допускать проверку (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу “Ваньян против Российской Федерации”, § 49, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу “Худобин против Российской Федерации”, § 134)».

Исходя их указанных позиций Конституционного Суда и ЕСПЧ, следует, что:

• проверочная закупка может быть проведена при наличии у органа оперативно-розыскной деятельности сведений, обосновывающих подозрение конкретных лиц;
• такие сведения должны быть получены законным путем с возможностью дальнейшей проверки;
• цель проверочной закупки – опровергнуть или подтвердить подозрение лица, а не установление субъектов преступления.

Во-вторых, необходимо обратить внимание, что после проведения ОРМ «Проверочная закупка» (при условии, что стоимость контрафактного товара менее 250 тыс. руб.) у оперативных сотрудников появляются сведения, свидетельствующие о возможном административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.10 КоАП, а не о преступлении (неоднократности на данный момент нет).

КС в Определении от 9 июня 2005 г. № 327-О, оценивая конституционность п. 1 и 3 ч. 1 ст. 6 и подп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД, разъяснил, что, «исходя из смысла названного Федерального закона, его статей 1, 2, 7, части второй статьи 8 и статьи 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление; когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об иных видах правонарушений, то проведение оперативно-розыскных мероприятий в силу статьи 2 и части четвертой статьи 10 должно быть прекращено».

Таким образом, после проведения ОРМ «Проверочная закупка», когда неоднократности еще нет, а стоимость контрафакта не достигла указанного порогового значения, правоохранители должны передать собранные материалы в подразделение, сотрудники которого уполномочены составлять протоколы об административных правонарушениях, после чего проведение новых ОРМ недопустимо.

Однако на практике оперативники нередко проводят новые проверочные закупки без какого-либо дополнительного обоснования, в результате чего искусственно создается объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 180 УК, по признаку неоднократности. Такие действия правоохранителей представляются явно незаконными, поскольку проведение новых ОРМ не имеет целей, отличных от проведения первой проверочной закупки, а полученные в ходе первого ОРМ результаты должны служить основанием только для привлечения лица к административной ответственности (в случае причинения им ущерба в размере менее 250 тыс. руб.), и проведение новых ОРМ должно быть прекращено, о чем указано в Определении КС № 327-О.

В качестве примера незаконности повторных ОРМ при наличии одних и тех же обстоятельств можно привести Обзор апелляционной и кассационной практики по уголовным делам Пермского краевого суда за первое полугодие 2017 г., в котором Президиум суда, сославшись на Апелляционное определение от 4 апреля 2017 г. № 22-2068 (по делу о незаконном обороте наркотиков), указал, что действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением аналогичных оперативно-розыскных мероприятий в отношении одного и того же лица после выявления фактов совершения им преступлений, свидетельствуют о провокации со стороны оперативных сотрудников.

В заключение добавлю, что адвокатам, осуществляющим защиту лиц, обвиняемых в совершении преступления по ст. 180 УК, при ознакомлении с материалами дела важно обращать внимание на источник получения сведений оперативными сотрудниками, порядок проведения ОРМ, обоснованность рапортов и постановлений о проведении ОРМ и т.п. Выявленные нарушения имеют существенное значение по делам данной категории, поскольку в большинстве случаев вся объективная сторона вменяемого преступления заключается в действиях, совершаемых обвиняемыми именно в ходе проведения ОРМ, а признание таких результатов ОРД недопустимыми доказательствами препятствует вынесению обвинительного приговора.

1 Кассационное определение Второго КСОЮ от 25 июля 2020 г. по делу № 77-1008/2020.