Совет АП г. Москвы разъяснил порядок взаимоотношений адвоката и арбитражного управляющего должника

Как пояснил Совет палаты, в ряде случаев непредставление сведений и документов адвокатом по запросу конкурсного управляющего организации-банкрота является самозащитой и не может расцениваться в качестве дисциплинарного проступка

По мнению одного из экспертов «АГ», в рассматриваемом случае Совет АП г. Москвы занял верную позицию, которая защищает интересы адвокатов от необоснованных и, возможно, массовых запросов арбитражных управляющих, непредоставление ответа на которые чревато привлечением к административной ответственности, а также штрафными санкциями. Другая предположила, что такой подход вряд ли найдет поддержку в судебной практике из-за несовершенства правового регулирования. Третий полагает, что разъяснение вызывает, с одной стороны, чувство восхищения, а с другой стороны, чувство недоумения по существенному аспекту.

4 декабря Адвокатская палата г. Москвы опубликовала на своем сайте разъяснение по вопросам взаимоотношений адвоката и арбитражного управляющего должника.

Повод для обращения адвоката в палату

Адвокат АП г. Москвы заключил соглашение об оказании квалифицированной юридической помощи с хозяйственным обществом для представления интересов последнего в его банкротном деле. Впоследствии арбитражный суд признал организацию банкротом и ввел в отношении нее конкурсное производство. Далее конкурсный управляющий должника направил адвокату запрос о представлении копий материалов адвокатского производства по всем поручениям общества и письменного отчета об исполнении таких поручений и взаимодействии с доверителем на протяжении пяти лет. Адвокат отказался предоставлять запрашиваемую информацию, ссылаясь на адвокатскую тайну.

Тогда конкурсный управляющий попытался истребовать необходимые документы в судебном порядке, также потребовав установления судебной неустойки. При этом он не направлял копию заявления об истребовании доказательств в адрес адвоката, который впоследствии уведомил арбитражный суд о том, что все имеющиеся у него сведения и документы защищены адвокатской тайной и не могут быть истребованы судом в силу п. 3 ст. 18 Закона об адвокатуре.

Пять сложных этических вопросов

В дальнейшем адвокат обратился в АП г. Москвы за разъяснениями о действиях в сложной этической ситуации по пяти вопросам. Первый из них заключался в следующем: в случае удовлетворения арбитражным судом заявления конкурсного управляющего об истребовании у адвоката сведений и документации и установлении судебной неустойки за задержку в их представлении должен ли последний оспорить такой судебный акт и не исполнять его до проверки вышестоящими судами? После прохождения какой судебной инстанции обжалования такого определения суда адвокат должен будет представить конкурсному управляющему указанные в нем документы и сведения?

Второй вопрос касался обязанности адвоката представлять документы и сведения конкурсному управляющему при обращении к нему от имени организации-банкрота, относящиеся к оказанию квалифицированной юридической помощи. Если да, то в каком объеме (например, может ли конкурсный управляющий запросить копию всего адвокатского производства и подробный отчет о деятельности адвоката за пять лет)? Может ли тогда адвокат установить плату за предоставление такой информации с учетом того, что подготовка пакета документов и/или отчета займет продолжительное время?

Автор обращения также задался вопросом – при обращении к нему конкурсного управляющего должника за юридической помощью от имени организации-банкрота может ли он принять поручение на оказание квалифицированной юридической помощи, в частности по представлению интересов бывшего доверителя в рамках обособленных споров по делу о банкротстве, в том числе о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника? Может ли он представлять интересы организации-банкрота в рамках иных судебных дел, в том числе в рамках дел, в которых он ранее участвовал, но с иными указаниями доверителя относительно природы и характера взаимоотношений сторон?

Четвертый вопрос адвоката заключался в следующем: в случае обращения к нему конкурсного управляющего за юридической помощью от своего имени может ли он принять поручение на оказание ему такой помощи, в частности по представлению его интересов в рамках судебных дел в связи с осуществлением им обязанностей конкурсного управляющего должника?

Пятый вопрос был следующего содержания: в случае обращения к адвокату лиц, участвующих в деле о банкротстве или в арбитражном процессе по этому делу, за юридической помощью по данному делу о банкротстве или по иным делам с участием должника может ли он принять такие поручения? От кого из лиц, участвующих в деле о банкротстве или в арбитражном процессе по этому делу (конкурсных кредиторов, кредиторов по текущим платежам, кредиторов, которым было отказано во включении их требований в реестр требований кредиторов, бывших арбитражных управляющих общества, бывших единоличных исполнительных органов или контролирующих лиц должника), адвокат не имеет права принимать поручения на оказание квалифицированной юридической помощи в рамках вышеуказанных дел?

Ответы Совета

26 ноября Совет АП г. Москвы утвердил решение по обращению адвоката. В опубликованном разъяснении столичной палаты напоминается, что адвокатская тайна является специальным видом профессиональной тайны, охраняемой федеральным законом.

По первому вопросу отмечено, что, отказав конкурсному управляющему в представлении копий материалов адвокатского производства как содержащих сведения, составляющие адвокатскую тайну, и представив соответствующую позицию суду, адвокат, безусловно, должен отстаивать такую позицию (в том числе обжаловать в установленном законом порядке судебный акт об истребовании доказательств, если суд не разделит позицию адвоката).

«В каждом конкретном случае невозможность представления адвокатом документов должна быть мотивирована в том числе с учетом положений Методических рекомендаций по ведению адвокатского производства, утвержденных протоколом заседания Совета ФПА РФ от 21 июня 2010 г. № 5 (редакция от 28 сентября 2016 г.), согласно которым адвокатское производство следует хранить не менее трех лет с момента выполнения условий соглашения. Дача разъяснений по вопросам, касающимся порядка обжалования и вступления в законную силу судебных актов арбитражного суда, в компетенцию органов адвокатского самоуправления не входит», – отмечено в разъяснении палаты.

По второму вопросу Совет палаты разъяснил, что арбитражные управляющие, назначенные арбитражными судами в рамках процедур, предусмотренных Законом о банкротстве, не вправе требовать у адвокатов, оказывавших и/или оказывающих юридическую помощь должникам, представления сведений и документов, составляющих адвокатскую тайну, в том числе соглашений об оказании юрпомощи, актов выполненных работ. Дело в том, что профессиональную тайну составляет сам факт обращения к адвокату, включая имена доверителей – физических лиц или названия организаций, не говоря уже о содержании оказанной юридической помощи и условиях соглашения о ее оказании, включая денежные расчеты.

При получении адвокатом запросов от арбитражных управляющих о предоставлении информации ему следует обсудить объем и состав раскрываемых сведений с доверителем и получить его письменное волеизъявление, не вызывающее разумных сомнений. При отсутствии письменного согласия на раскрытие запрошенных сведений, составляющих адвокатскую тайну, адвокат вправе представить арбитражному управляющему лишь такие запрошенные им сведения, которые не составляют адвокатскую тайну. Кроме того, адвокат обязан направить арбитражному управляющему обоснованный и мотивированный ответ с объяснением причин отказа в представлении сведений.

«Вместе с тем запрос конкурсного управляющего, осуществляющего в соответствии с п. 1 ст. 129 Закона о банкротстве полномочия руководителя должника, адресованный адвокату, который на момент поступления такого запроса оказывает юридическую помощь организации-должнику, по существу является обращением доверителя к адвокату. Поэтому в случае запроса конкурсным управляющим должника копий документов, составляющих адвокатское производство, следует иметь в виду, что состав адвокатского производства определяется адвокатом самостоятельно в соответствии с требованиями законодательства, в том числе Кодекса профессиональной этики адвоката, а также в соответствии с решениями уполномоченных органов адвокатского самоуправления», – отметил Совет АП г. Москвы.

При этом текущим регулированием не предусматривается право доверителя требовать представления всего адвокатского производства или конкретных материалов из него, не принадлежащих доверителю. Напротив, адвокату предписывается вести адвокатское производство отдельно от материалов и документов, принадлежащих доверителю, что подразумевает принадлежность адвокатского производства и его материалов непосредственно адвокату. Соответственно, документы, переданные доверителем адвокату в процессе оказания юридической помощи, подлежат передаче конкурсному управляющему, в отличие от иных материалов адвокатского производства.

Кроме того, адвокат при наличии оснований должен надлежащим образом исполнить обязанность по возвращению документов и представлению отчета о проделанной работе, предусмотренную п. 6 ст. 10 КПЭА. Содержание отчета определяется адвокатом самостоятельно с учетом конкретных обстоятельств, в которых он представляется.

«Вместе с тем Совет считает необходимым отметить, что арбитражными управляющими в настоящее время активно формируется практика по оспариванию соглашений об оказании юридической помощи, заключенных между доверителями-должниками и их адвокатами, с использованием полномочий по обжалованию сделок. В этой связи Совет подчеркивает, что полномочия арбитражного (в том числе конкурсного) управляющего не должны использоваться для получения процессуального преимущества перед адвокатом как равноправной стороной спора, в том числе при рассмотрении арбитражным судом обособленных споров, предметом которых являются соглашения об оказании юридической помощи. Иной подход является недопустимым и дискриминационным по отношению к адвокату, противоречит принципу состязательности арбитражного процесса…», – отмечено в разъяснении Совета палаты.

В нем также со ссылкой на предыдущие разъяснения Совета АП г. Москвы напоминается о недопустимости антиправовой практики посягательств на вознаграждение адвокатов за оказанную ими юридическую помощь. Соответственно, когда из содержания запроса конкурсного управляющего явно следует намерение последнего инициировать гражданско-правовой спор с адвокатом в связи с оказанием им юридической помощи организации-должнику, а не необходимость получения документов, принадлежащих должнику, непредставление конкурсному управляющему сведений и документов адвокатского производства по такому запросу можно расценивать как самозащиту адвокатом своих прав (в том числе на обеспечение состязательности при рассмотрении предъявленных к нему требований). Такие действия адвоката не образуют дисциплинарный проступок.

Особое внимание уделено конфликту интересов

При заявлении арбитражным управляющим требований об оспаривании сделок, предметом которых является оказание адвокатом юридической помощи (в том числе при оспаривании финансовых операций по перечислению денежных средств адвокату в соответствии с соглашением об оказании юридической помощи должнику), фактически имеет место гражданско-правовой спор между адвокатом и арбитражным управляющим. Следовательно, адвокат вправе без согласия доверителя представить в суд соглашение об оказании юридической помощи и иные сведения, подтверждающие факт оказания юридической помощи, в объеме, который он сочтет разумно необходимым для обоснования своей позиции.

При этом адвокат должен предоставить минимально необходимый объем информации, составляющей адвокатскую тайну, исключая такие сведения, которые не имеют отношения к защите прав и обоснованию позиции по возбужденному в отношении него гражданскому (арбитражному) делу. Представление адвокатом суду без согласия доверителя сведений, содержащих адвокатскую тайну, при указанных обстоятельствах и с соблюдением последних не будет являться нарушением требований Закона об адвокатуре и КПЭА о защите адвокатской тайны.

Отвечая на остальные вопросы, Совет АП г. Москвы напомнил, что Закон об адвокатуре и Кодекс профессиональной этики адвоката запрещают адвокату занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя; разглашать без согласия последнего сведения, сообщенные им адвокату в связи с оказанием ему юридической помощи, и использовать их в своих интересах или в интересах третьих лиц; оказывать юрпомощь в условиях конфликта интересов доверителей.

«Любая процедура банкротства происходит в условиях конфликта интересов разных сторон (Bellum omnium contra omnes – Война всех против всех). С момента утверждения судом арбитражного управляющего у последнего возникает обязанность по выявлению признаков преднамеренного или фиктивного банкротства, по выявлению подозрительных сделок должника и их оспариванию, по привлечению к субсидиарной ответственности лиц, контролировавших должника», – отметил Совет АП г. Москвы.

Он добавил, что в процессе оказания юрпомощи обществу в течение длительного времени до вынесения решения арбитражного суда о признании должника банкротом адвокат с высокой вероятностью занимал позицию, не соответствующую позиции арбитражного управляющего. Кроме того, адвокату могли стать известны такие сведения о взаимоотношениях между обществом и контролирующими его лицами, а также контрагентами (нынешними кредиторами), которые арбитражный управляющий может использовать для осуществления своих полномочий по оспариванию сделок и инициированию привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности.

При продолжении оказания адвокатом юридической помощи организации-должнику после назначения конкурсного управляющего, равно как и в случае принятия адвокатом, оказывающим или ранее оказывавшим юридическую помощь организации-должнику, поручения на оказание юридической помощи самому конкурсному управляющему, адвокат будет действовать в условиях наличия конфликта интересов, что недопустимо.

Таким образом, адвокату стоит воздержаться от принятия поручения на оказание юридической помощи конкурсному управляющему должника, а также от продолжения оказания юрпомощи самой организации-должнику после назначения конкурсного управляющего.

При принятии адвокатом, оказывающим (оказывавшим) юридическую помощь организации-должнику, поручения от лиц, участвующих в деле о банкротстве того же должника или в арбитражном процессе по этому делу, также высока вероятность наличия конфликта интересов.

В связи с этим адвокату следует самостоятельно, с учетом конкретных обстоятельств, принимать решение о возможности принятия подобных поручений, во всех случаях обеспечивая неукоснительное соблюдение приведенных выше требований профессиональной этики. Нарушение этих требований, совершенное адвокатом умышленно или по грубой неосторожности, служит основанием для привлечения его к дисциплинарной ответственности.

Эксперты «АГ» разошлись в оценке разъяснения столичной палаты

Адвокат, партнер юридической компании Tenzor Consulting Group Антон Макейчук отметил, что разъяснение по взаимодействию арбитражных управляющих и адвокатов является крайне актуальным, а перечень спорных вопросов – крайне широким. «Это касается и представления документов по запросу управляющего, и заключения адвокатского соглашения как с должником – бывшим доверителем, так и с кредиторами должника, а также “разворота” фактически выплаченного адвокатского гонорара, который попадает в период подозрительности, и других тем», – пояснил он.

По мнению эксперта, адвокат действительно находится перед выбором – нарушить КПЭА и Закон об адвокатуре, поплатившись адвокатским статусом, или поплатиться рублем в связи с непредставлением тех или иных документов. «В рассматриваемом случае палата заняла верную позицию, которая защищает интересы адвокатов от необоснованных и, возможно, массовых запросов арбитражных управляющих, непредоставление ответа на которые чревато привлечением к административной ответственности, а также штрафными санкциями», – убежден адвокат.

Антон Макейчук особо отметил: палата подчеркнула, что непредставление документов по запросу управляющего может являться фактически самозащитой адвоката в условиях потенциальной угрозы оспаривания со стороны управляющего адвокатских соглашений и фактических перечислений гонорара в адрес адвоката. «Тем самым Совет палаты подтвердил актуальность своих более ранних разъяснений относительно проблем, связанных с оспариванием законности и обоснованности полученного адвокатами вознаграждения за оказанную юридическую помощь», – резюмировал он.

Адвокат практики разрешения споров и медиации юридической фирмы ART DE LEX Валерия Ивачева полагает, что разъяснение АП г. Москвы нацелено на то, чтобы дистанцировать адвоката от столкновения различных интересов, которое неминуемо в деле о банкротстве. «Кроме того, оно содержит крайне негативную оценку практики арбитражных управляющих по оспариванию соглашений об оказании юридической помощи», – отметила она.

По мнению эксперта, разъяснение практически абсолютизирует адвокатскую тайну, указывая на отсутствие у арбитражного управляющего права требовать у адвокатов, оказывавших и/или оказывающих юридическую помощь должникам, представления сведений и документов, составляющих адвокатскую тайну, в том числе соглашений об оказании юридической помощи, актов выполненных работ. «При этом адвокатская палата указывает, что представление по запросу арбитражного управляющего сведений, содержащих адвокатскую тайну, без согласия доверителя влечет привлечение к дисциплинарной ответственности», – подчеркнула адвокат.

Валерия Ивачева отметила, что такой подход палаты нацелен на защиту адвокатской тайны, однако, скорее всего, он не найдет поддержки в судебной практике, поскольку неуказание в перечне сведений, которые подлежат предоставлению арбитражному управляющему на основании ст. 20.3 Закона о банкротстве адвокатской тайны, является недостатком юридической техники. Дело в том, что в п. 10 ст. 213.9 Закона о банкротстве установлен открытый перечень информации, составляющей охраняемую законом тайну, которая может быть предоставлена финансовому управляющему.

«Отдельно стоит обратить внимание на негативную оценку палатой практики по оспариванию соглашений об оказании юридической помощи. Полагаю, что резко негативная оценка такой практики не вполне уместна, поскольку в случае недобросовестной деятельности соглашение адвоката об оказании юридической помощи может быть направлено на причинение вреда интересам должника и кредиторов. Однако представляется справедливой позиция палаты относительно того, что адвокат вправе не представлять арбитражному управляющему, если последний запрашивает сведения с намерением инициировать гражданско-правовой спор в связи с оказанием адвокатом юридической помощи организации-должнику, поскольку иное поставит арбитражного управляющего в более выгодное положение в процессе, что противоречит принципу равноправия», – считает Валерия Ивачева.

Арбитражный управляющий, член Ассоциации «Московская саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих» Алексей Леонов отметил, что разъяснение Совета Адвокатской палаты г. Москвы вызывает, с одной стороны, чувство восхищения, поскольку аналогичные по задачам организации арбитражных управляющих проблемы крайне редко демонстрируют схожий уровень поддержки своих членов в спорных ситуациях, а с другой стороны – чувство недоумения.

«Приведенное по второму вопросу разъяснение о якобы отсутствии у арбитражного управляющего права запрашивать у адвоката необходимые для исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве сведения не в полной мере учитывает положения п. 3 ст. 20.3 Закона о банкротстве о том, что арбитражный управляющий наряду с прочим обязан сохранять конфиденциальность сведений, охраняемых федеральным законом (в том числе сведений, составляющих служебную или коммерческую тайну) и ставших ему известными в связи с исполнением обязанностей арбитражного управляющего», – пояснил он.

Более того, добавил эксперт, п. 4 данной статьи предусмотрено, что при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на него может быть наложена обязанность по возмещению убытков.

По словам Алексея Леонова, в законодательстве предусмотрен механизм обеспечения сохранности конфиденциальности сведений, передаваемых адвокатом по запросу арбитражного управляющего. «При этом предусмотренное ст. 20.3 Закона о банкротстве право арбитражного управляющего запрашивать необходимые сведения о должнике, о лицах, входящих в состав органов управления должника, о контролирующих лицах, о принадлежащем им имуществе (в том числе имущественных правах), о контрагентах и об обязательствах должника у физических лиц, к которым, как известно, относятся все адвокаты, является безусловным. Приведенные в разъяснении ссылки на Кодекс профессиональной этики адвоката не могут оправдывать со стороны адвоката незаконное воспрепятствование деятельности арбитражного управляющего. Следует также учесть, что указанные нарушения со стороны адвоката могут образовывать состав административного правонарушения, ответственность за которые предусмотрена ст. 14.13 КоАП РФ (“Неправомерные действия при банкротстве”)», – убежден эксперт.

Он добавил, что не исключена возможность привлечения адвоката к субсидиарной ответственности по долгам должника солидарно с другими контролирующими лицами в случае реализации предложенных адвокатом противоправных схем по выводу активов. «Так что, направляя необоснованный отказ в представлении документов и сведений по запросу арбитражного управляющего, адвокат должен был бы в первую очередь задаться вопросом: “А следует ли будить лихо?”» – задался вопросом Алексей Леонов.