КС разъяснил, что отсутствие лицензии у исполнителя госконтракта – это не всегда антимонопольное нарушение

Суд указал, что исполнитель госконтракта может быть освобожден от ответственности, если отсутствие нужной лицензии могла выявить закупочная комиссия, а сам победитель аукциона не утаивал несоответствие конкурсным требованиям

По мнению одного эксперта «АГ», в своем постановлении КС обобщил уже имеющуюся судебную практику по вопросу того, что нарушение хозяйствующим субъектом в своей деятельности норм гражданского и иного законодательства само по себе не означает акт недобросовестной конкуренции. Другой полагает, что постановление может подкрепить позицию о том, что хотя неточная информация или некорректные документы и были предоставлены заказчику, эти действия не имели своей целью получить преимущество. По мнению третьей, Суд вновь отметил, что признаки недобросовестного поведения должны быть выявлены с учетом оценки всех обстоятельств и их проверки.

17 февраля Конституционный Суд вынес Постановление № 7-П по делу о проверке конституционности ст. 14.8 и 51 Закона о защите конкуренции по жалобе медицинской компании, привлеченной к ответственности за антимонопольное нарушение.

Повод для обращения в КС

В 2018 г. зарегистрированное в Кирове ООО «Медэксперт» было признано победителем аукциона на проведение медосмотра персонала Марийского государственного университета, с ним был заключен госконтракт на сумму свыше 1,4 млн руб. Медосмотры были проведены с использованием передвижного медицинского комплекса. Позднее УФАС по Республике Марий Эл выявило в действиях исполнителя признаки нарушения ст. 14.8 Закона о защите конкуренции, поскольку общество имело лицензию на осуществление медицинской деятельности в Кировской области, но не в Республике Марий Эл. В адрес ООО «Медэксперт» было вынесено предупреждение о необходимости перечислить в федеральный бюджет полученный в результате нарушения доход в размере 1,1 млн руб. Поскольку требование УФАС не было исполнено, общество было признано нарушителем и с него был взыскан незаконный доход.

«Медэксперт» оспорил предписание о перечислении денежных средств в арбитражный суд, однако тот отказал в удовлетворении его требований. Вышестоящие инстанции подержали это решение. Суды сослались на то, что общество не имело права оказывать услуги по периодическому медицинскому осмотру на территории Республики Марий Эл до переоформления лицензии и из-за его действий другие участники аукциона, соответствовавшие всем требованиям законодательства, были лишены возможности стать его победителем.

В октябре 2018 г. УФАС по Республике Марий Эл также привлекло членов единой комиссии Марийского госуниверситета к ответственности по ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ за нарушение порядка осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, с чем согласился Йошкар-Олинский городской суд. В дальнейшем республиканский Верховный суд счел, что использование исполнителем контракта передвижного лечебно-диагностического комплекса не свидетельствует об отсутствии в действиях членов комиссии состава административного правонарушения, поскольку место осуществления обществом лицензируемой деятельности не соответствовало условиям аукциона относительно места оказания услуг. Тем не менее он прекратил производство по делам об административных правонарушениях за их малозначительностью.

В жалобе в Конституционный Суд общество «Медэксперт» указало, что ст. 14.8 Закона о защите конкуренции противоречит Основному Закону, поскольку позволяет антимонопольным органам и судам квалифицировать предполагаемое нарушение лицом законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности – не выявленное в установленном порядке уполномоченным органом исполнительной власти – в качестве одной из форм недобросовестной конкуренции при участии такого лица в электронном аукционе. Заявитель добавил, что ст. 51 этого закона также неконституционна, поскольку она позволяет обращать в доход государства всю сумму, полученную в результате нарушения законодательства о защите конкуренции, без учета понесенных в рамках контракта расходов. В жалобе также указывалось, что оказание медуслуг с использованием передвижных комплексов и по месту, не указанному в лицензии в качестве адреса места осуществления медицинской деятельности, не требует переоформления действующей лицензии.

КС признал спорные нормы соответствующими Конституции

Изучив жалобу, Конституционный Суд отметил, что предметом его рассмотрения являются взаимосвязанные положения ст. 14.8 и ч. 3 ст. 51 Закона о защите конкуренции касательно решения вопроса о признании недобросовестной конкуренцией действий хозяйствующего субъекта, подавшего заявку на участие в электронном аукционе, в отсутствие надлежащей лицензии, и о доходе, полученном от недобросовестной конкуренции, который подлежит перечислению в бюджет РФ согласно предписанию антимонопольного органа.

В связи с этим КС напомнил, что хозяйствующий субъект может быть признан нарушившим запрет, содержащийся в гл. 21 «Недобросовестная конкуренция» Закона о защите конкуренции, лишь при наличии причинно-следственной связи между его действиями и снижением (реальной возможностью снижения) уровня конкуренции как на конкретном рынке товаров, работ, услуг, так и на экономически связанных с ним рынках. Такие действия должны быть совершены умышленно, причем умыслом нарушителя охватываются возможные либо фактически наступившие последствия. При этом правовая категория «иные формы недобросовестной конкуренции» не может рассматриваться как недостаточно определенная и влекущая произвольное правоприменение, поскольку ее содержание выявляется исходя из фактических обстоятельств каждого конкретного дела.

Как пояснил КС, законодатель не выделяет специально случаи недобросовестной конкуренции именно в ходе закупочных процедур, такие случаи должны оцениваться с учетом всех положений этой главы, в том числе ст. 14.8 закона, которая не предполагает, что участие организации в электронном аукционе и исполнение заключенного по его результатам контракта в отсутствие надлежаще оформленной лицензии должны быть признаны недобросовестной конкуренцией, если такое несоответствие требованиям законодательства может быть установлено закупочной комиссией в рамках при обычной внимательности и осмотрительности, а сама организация не совершила каких-либо действий (бездействия), специально направленных на сокрытие этого несоответствия.

«С учетом изложенного хозяйствующему субъекту в качестве недобросовестной конкуренции в рассматриваемом аспекте могут быть вменены лишь такие действия (бездействие), которые имеют целью получить конкурентное преимущество за счет введения в заблуждение заказчика относительно соответствия исполнителя всем требованиям отраслевого законодательства (в том числе касающимся лицензирования или другого предусмотренного законодательством разрешения, необходимого для осуществления той или иной деятельности) и тем самым затрудняют выполнение комиссией по осуществлению закупок ее функции по отбору поставщика, – отмечено в постановлении КС РФ. – Очевидными и наиболее общественно опасными формами подобного злоупотребления служат указание в заявке заведомо недостоверных сведений и приложение к заявке подложных документов. Именно на правоприменительных органах лежит обязанность корректной квалификации таких действий в соответствии со ст. 141–14.8 Закона о защите конкуренции и с учетом приведенной правовой позиции».

Предусмотренная ч. 3 ст. 51 Закона о защите конкуренции мера госпринуждения, как подчеркнул КС, призвана обеспечить восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений. Она может быть применена только при наличии ряда оснований: во-первых, в действиях хозяйствующего субъекта установлен факт нарушения именно законодательства о защите конкуренции; во-вторых, он установлен в надлежащей правовой процедуре, в рамках которой организации гарантируется право на защиту. «Соответственно, в случае признания недобросовестной конкуренцией действий хозяйствующего субъекта, подавшего заявку на участие в рамках контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в отсутствие у него надлежаще оформленной лицензии и получившего в результате торгов право на заключение государственного (муниципального) контракта, когда это было сопряжено с его действиями (бездействием), направленными на сокрытие его несоответствия условиям исполнения контракта, создаются предпосылки для того, чтобы требовать перечисления в бюджет всего полученного по соответствующему контракту», – отметил КС. В то же время, подчеркнул Суд, не является недобросовестной конкуренцией отсутствие у победителя аукциона необходимой лицензии, если такое несоответствие требованиям законодательства могло быть выявлено закупочной комиссией при должной ее осмотрительности.

Таким образом, Конституционный Суд признал спорные нормы не противоречащими Конституции РФ, поскольку они предполагают, что участие хозяйствующего субъекта в электронном аукционе и исполнение заключенного по его результатам госконтракта в отсутствие у него надлежащей лицензии не могут быть признаны недобросовестной конкуренцией и влечь его обязанность перечислить в федеральный бюджет доход, полученный им по этому государственному контракту, на одном лишь том основании, что у него отсутствует такое разрешение, если данное нарушение могло быть установлено закупочной комиссией при обычной внимательности и осмотрительности, а хозяйствующий субъект не совершил каких-либо действий (бездействия), направленных на сокрытие этого несоответствия. В связи с этим Суд распорядился пересмотреть правоприменительные решения в отношении заявителя.

Эксперты «АГ» прокомментировали выводы Суда

Руководящий юрист антимонопольной практики Eversheds Sutherland Александр Гаврилов полагает, что постановление Конституционного Суда интересно в двух аспектах, связанных с правонарушением и наказанием: «В обоих случаях Суд занимает осторожную позицию, ограничивая предмет проверки на соответствие Конституции, что можно признать справедливым в отношении рассматриваемой ситуации».

Во-первых, отметил эксперт, КС зафиксировал конституционность меры принуждения в виде перечисления «антиконкурентного» дохода в бюджет. «Указывая на то, что любые меры государственного воздействия должны быть справедливы и соразмерны совершенному правонарушению, он подкрепляет устоявшуюся позицию о том, что их применение законно и конституционно. Такой вывод и обоснование КС не избавят от споров о соразмерности на практике, однако сложно было бы ожидать иного подхода судей, так как норма распространяется на все нарушения, предусмотренные в антимонопольном законодательстве, и может служить заменой штрафам», – считает адвокат.

Во-вторых, по его словам, оценке была подвергнута возможность применения состава недобросовестной конкуренции в связи с фактами предоставления информации и документов в заявке при участии в госторгах. «Практика вменения этого нарушения достаточно распространена. Антимонопольные органы используют открытый состав ст. 14.8 Закона о защите конкуренции для пресечения недобросовестных действий на торгах, когда участниками предоставляется недостоверная информация или фиктивные документы. При этом подход регулятора может быть формальным – подтверждения факта недостоверности достаточно для того, чтобы указать на признаки недобросовестности и выдать предупреждение. Поскольку дело происходит на торгах, значит, любое нарушение процедуры можно интерпретировать как действия, направленные на получение конкурентных преимуществ», – пояснил Александр Гаврилов.

Он добавил, что именно на этом заостряет внимание КС, указывая, что само по себе нарушение порядка участия в торгах, которым будет являться предоставление неправильной информации в заявке, не свидетельствует о совершении акта недобросовестной конкуренции. «Такой подход прослеживается и в целом в практике применения судами составов недобросовестной конкуренции (принцип, в том числе, отражен в п. 30 Постановления Пленума ВС № 2 от 4 марта 2021 г.). Для корректной квалификации необходимо доказать, что действия были совершены в целях получения конкурентного преимущества, а в данном случае для введения в заблуждение заказчика», – подчеркнул юрист.

По его мнению, постановление в целом подтверждает законность подхода ФАС России к такой категории дел. «В то же время предположим, что ряд доводов суда в части толкования элементов, которые трансформируют нарушение законодательства о закупках в недобросовестную конкуренцию, может использоваться и участниками рынка для своей защиты. Ссылка на такое постановление КС может подкрепить позицию о том, что хотя неточная информация или некорректные документы и были предоставлены заказчику, эти действия не имели своей целью получить преимущества или обмануть заказчика, поэтому признаки недобросовестной конкуренции отсутствуют, а дополнительные формы принуждения не подлежат применению», – счел Александр Гаврилов.

Руководитель антимонопольной практики Rights Business Standard (RBS) Анастасия Яремчук также отметила, что КС рассмотрел два важных вопроса применения «антиконкурентного» законодательства: полномочия УФАС оценивать любые действия лиц в плоскости их соответствия запрета на нечестную конкуренцию, даже если эти действия регулируются иным релевантным законодательством; справедливость одной из санкций, предусмотренной в том числе за нечестную конкурентную борьбу, – перечисление в бюджет всего полученного от нарушения дохода без учета издержек.

Эксперт обратила внимание на позицию КС о том, что с учетом многообразия форм недобросовестной тактики любые действия могут быть проверены на их соответствие запрету недобросовестной конкурентной борьбы, в том числе и недобросовестное участие в закупочных процедурах. «При этом он справедливо отметил, что пределы признания действий нарушением очерчиваются негативным влиянием последних на конкурентную среду. Данный вывод, несомненно, определяет одно из значимых обстоятельств, подлежащих доказыванию в данной категории дел, и еще раз подчеркивает, что без негативного влияния нарушение не может быть установлено», – сочла Анастасия Яремчук.

Она также отметила указание КС на то, что недобросовестность при участии в процедурах может выражаться в стремлении участника вести заказчика в заблуждение, приобретая за счет этого конкурентные преимущества и затрудняя оценку заявки такого лица. «Когда несоответствие участника могло быть выявлено закупочной комиссией, недобросовестная цель участия не может быть признана. Иными словами, Суд вновь отметил, что признаки недобросовестного поведения должны быть выявлены с учетом оценки всех обстоятельств и их проверки. Что же касается такой специфической меры, как перечисление в бюджет “недобросовестного” дохода, суд отметил необходимость соблюдения принципа соразмерности. При сокрытии своего несоответствия требованиям заказчика нарушаются права иных лиц на честную конкурентную борьбу, соответственно, перечисление всей суммы дохода является справедливой мерой», – заметила юрист.

Адвокат АБ «Бородин и Партнеры» Ольга Рогачёва полагает, что Конституционный Суд обобщил уже имеющуюся судебную практику по вопросу того, что нарушение хозяйствующим субъектом при ведении своей деятельности норм гражданского и иного законодательства само по себе не означает акт недобросовестной конкуренции: «Следует согласиться с позицией КС РФ, что правовая категория “иные формы недобросовестной конкуренции” не может рассматриваться как недостаточно определенная. В любом случае ее содержание зависит от обстоятельств конкретного дела».

По мнению эксперта, арбитражный суд должен был квалифицировать действия заявителя как недобросовестную конкуренцию, если таковые имели целью получить конкурентное преимущество за счет введения в заблуждение заказчика относительно соответствия исполнителя всем требованиям отраслевого законодательства. «Выявление самого факта отсутствия лицензии не означает наличие акта недобросовестной конкуренции. Поскольку этого не было сделано, КС РФ указывает на необходимость пересмотра, признавая положения федерального закона соответствующими Конституции РФ», – подытожила Ольга Рогачёва.