Государство намерено вести решительную борьбу с картелями

В Госдуму поступил пакет масштабных поправок, направленных против создания картелей, в том числе путем ужесточения уголовной ответственности

По мнению одного из экспертов «АГ», краеугольным камнем уголовного преследования за создание картелей является порядок определения дохода, извлечение которого образует материальный состав и обуславливает квалификацию деяния. В связи с этим он не согласился с предложением Правительства РФ считать таковым доход без учета произведенных расходов. Другой адвокат отметил, что комментируемые поправки соответствуют заявленному курсу государства на усиление борьбы с антимонопольными нарушениями, но они требуют всестороннего обсуждения в силу своей дискуссионности.

29 ноября Правительство РФ внесло в Госдуму пакет из трех законопроектов, направленных на предотвращение создания картелей. Как ранее писала «АГ», подготовка законопроектов была начата Федеральной антимонопольной службой в 2017 году.

Выявление и пресечение картельных сговоров

Как следует из пояснительной записки к законопроекту № 848392-7, который предусматривает внесение изменений в Закон о защите конкуренции и иное антимонопольное законодательство, картели представляют серьезную угрозу конкуренции и наносят вред потребителям. Они не стимулируют производителей к снижению цен, повышению качества, ассортимента продукции и услуг, препятствуют развитию инноваций и в конечном счете провоцируют рост цен на соответствующих рынках. Разработчики проекта закона отметили, что в большинстве случаев отмененные и прекращенные судами дела о нарушении антимонопольного законодательства связаны с отсутствием у антимонопольного органа достаточных полномочий (механизмов) по выявлению противоправных действий и сбору необходимых доказательств.

В связи с этим предложено дополнить Закон о защите конкуренции нормами, предусматривающими возможность антимонопольного органа осуществлять выемку (изъятие) документов и предметов (по антикартельным расследованиям) и получать объяснения у должностных лиц компаний. Также планируется возложить на правоохранительные органы обязанность по передаче информации, полученной при проведении ОРМ, органам ФАС России. Комиссия антимонопольного органа получит право назначать экспертов не только в рамках Закона о контрактной системе – это нововведение, по мнению разработчиков поправок, повысит качество антимонопольного процесса.

Авторы законопроекта хотят наделить антимонопольные органы правом на получение персональных данных и данных об абонентах услуг связи, которое будет ограничено расследованиями, связанными с установлением картелей. Дело в том, что основная масса доказательств по делам о картелях является электронной, а операторы связи зачастую отказывают органам ФАС России в предоставлении запрашиваемой информации. В свою очередь, по данному вопросу сложилась весьма неоднородная судебная практика.

Также предлагается увеличить срок давности по всем делам об антиконкурентных соглашениях до четырех лет, когда дело возбуждено до истечения трех лет с даты заключения или реализации сговора, а в тех случаях, когда данные соглашения указывают на наличие признаков преступления, – до шести лет. Такая мера продиктована самой долгосрочной деятельностью картеля, который на протяжении нескольких лет причинял значительный ущерб федеральному бюджету.

После принятия поправок начнет функционировать специальный реестр, где будут содержаться сведения об участниках картеля. Такие данные будут заноситься в реестр только после одобрения судом апелляционной инстанции решения антимонопольного органа или истечения трехмесячного срока обжалования последнего. Для выявления и пресечения антиконкурентных соглашений смогут применяться программы освобождения от ответственности и ее смягчения при добровольном извещении их участниками антимонопольного органа о создании картеля.

Поправки вносят изменения в ч. 14 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции, распространяя запрет на уведомление о проведении внеплановых проверок по всем расследованиям случаев картелей. Разработчики проекта закона считают, что внезапность особенно важна для сбора доказательств, и сговоры заказчика или организатора торгов с участниками последних не являются исключением.

Также планируется предупреждать заказчиков и участников конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) об административной и уголовной ответственности за нарушение законодательства РФ в сфере закупок, антимонопольного и антикоррупционного законодательства. Такое предупреждение будет размещаться при извещении об осуществлении закупки в единой информационной системе.

Административная ответственность за препятствия при выявлении картелей

Законопроект № 848369-7 предлагает дополнить КоАП РФ ст. 19.4.3, согласно которой воспрепятствование проверкам ФАС России и ее территориальных органов в части соблюдения требований о запрете картелей или уклонение от них карается административным штрафом. Размер штрафных санкций для граждан составит от 15 до 30 тыс. руб., должностных лиц – от 30 до 50 тыс. руб. Юрлица будут уплачивать от одной тысячной до одной сотой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), но не менее 50 тыс. руб.

Законопроект также дополняет примечание 4 к ст. 14.3.1 Кодекса, определяя четкий механизм расчета размера штрафа для организаций в случае воспрепятствования законной деятельности антимонопольного органа при проведении проверок. Так, при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств юрлицо уплатит штраф в размере суммы минимального и половины разности максимального и минимального размера соответствующего административного штрафа.

В ст. 2.5 КоАП предлагается предусмотреть, что военнослужащие несут ответственность за воспрепятствование внеплановым выездным проверкам антимонопольного органа на общих основаниях. Это предложение продиктовано стремлением авторов поправок обеспечить интересы государства в сфере гособоронзаказа.

Поправки также предусматривают условия для освобождения от административной ответственности за создание картелей, а также снижения размера соответствующего административного штрафа. Такие меры предусмотрены в рамках соответствующей программы смягчения ответственности за участие в антиконкурентных соглашениях. По мнению авторов законопроекта, это позволит получить доказательства о существовании картелей от непосредственных их участников, которым будет предоставлена возможность выйти из участия в антиконкурентном соглашении с наименьшими потерями для своей экономической устойчивости.

Ужесточение уголовной ответственности

В свою очередь законопроект № 848246-7 направлен на ужесточение уголовной ответственности за организацию картеля. В пояснительной записке указано, что сейчас антиконкурентные соглашения стали одной из угроз экономической безопасности государства, ущерб от них составляет 1,5–2% размера ежегодного ВВП. При этом завышение цен на торгах достигает 30% (начальной стоимости предмета торгов), завышение цен картелями на товарных рынках составляет 18%, трансграничными, международными картелями – 23%.

«Разработка сметных индексов для строительства космодрома "Восточный", строительство дорог и больниц, добыча водных биологических ресурсов, поставка медикаментов и медицинского оборудования, обеспечение населения продуктами питания – далеко не полный перечень стратегически важных отраслей отечественной экономики, в которых были выявлены картели. Антиконкурентные соглашения проникли даже в сферу государственного оборонного заказа. В списке "потерпевших" от сговоров на торгах оказались такие ведомства, как Минобороны России, ФСБ России, МВД России, ФНС России, ФТС России, Счетная палата РФ, Центральная избирательная комиссия РФ», – указали авторы поправок.

Со ссылкой на статистические данные отмечается, что вялотекущая практика по привлечению к уголовной ответственности по ст. 178 «Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения» УК РФ обусловлена несовершенствами последней. В связи с этим предлагается новая редакция, согласно которой ее диспозиция приведена в соответствие с Законом о защите конкуренции, а в состав статьи включены отдельные квалифицированные составы преступлений.

Проектируемая редакция ст. 178 УК РФ также предусматривает особо квалифицированные составы деяний для лиц, использующих свое положение в коммерческих и иных организациях; участников картелей, причинивших особо крупный ущерб или позволивших извлечь доход в особо крупном размере.

При этом нововведения предусматривают освобождение от уголовной ответственности лица, которое первым призналось в заключении картеля (участии в нем), с него не будет взыскиваться причиненный таким картелем ущерб. «Криминализацию картеля и возможность привлечения к ответственности (и освобождения от ответственности) за данное преступление следует рассматривать в общем контексте системы борьбы с антиконкурентными соглашениями. Один из элементов данной системы – признанное эффективным практически во всех зарубежных юрисдикциях положение об освобождении от ответственности лица, первым сообщившего о заключении антиконкурентного соглашения», – указано в пояснительной записке.

Проект также предусматривает альтернативную подследственность (для следователей СКР и МВД России) в целях предварительного следствия по уголовным делам, возбужденным по ст. 178 УК РФ. Это, по мнению разработчиков, позволит использовать возможности следственных аппаратов различных правоохранительных органов в общей системе противодействия картелям.

Адвокаты неоднозначно отнеслись к инициативе

Адвокат, руководитель антимонопольной практики, руководитель South Korea Desk юридической фирмы ART DE LEX Ярослав Кулик считает, что фундаментальной проблемой реализации уголовной ответственности за картели является установление степени общественной опасности деяния, которой уголовная ответственность была бы соразмерна. Краеугольным вопросом в этом является порядок определения дохода, извлечение которого образует материальный состав и обуславливает квалификацию деяния, подчеркнул эксперт.

Он отметил, что в проекте поправок в Уголовный кодекс ФАС России прямо предлагает считать доход без учета произведенных расходов. «Иными словами, например, если в результате сговора на торгах победитель (он же участник картеля) заключил и исполнил контракт, то вся полученная за поставленный товар (выполненные работы или оказанные услуги) денежная сумма будет считаться доходом для целей квалификации деяния как уголовного преступления. Не будут учитываться ни прямые затраты поставщика (подрядчика, исполнителя) на изготовление или приобретение товара, материалов, по его доставке, на оплату труда работников, страхование, оплату кредитов, ни косвенные», – пояснил Ярослав Кулик.

По словам адвоката, преступником может быть признан победитель торгов, который не снизил на аукционе цену на дополнительные 0,5% от начальной: «При том, что совершенно реально в силу объективных экономических причин предельное возможное снижение для него могло не превышать, например, 1% или 1,5%. При этом он поставил абсолютно качественный товар, полностью и в срок исполнил свои обязательства по контракту, а его расходы и норма прибыли не превысили нормальный рыночный уровень при сравнимых обстоятельствах».

Ярослав Кулик добавил, что территориальные УФАС отождествляют картель с заведомо незаконной деятельностью, под доходом которой понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг) в рамках антиконкурентного соглашения за период его существования без вычета произведенных лицом расходов. «В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 при исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками. Единственный случай дифференцированного подхода к исчислению незаконного дохода – это состав ст. 185.3 УК РФ, в котором доход определяется не в "чистом" виде, а как излишне полученный. В п. 2 примечания к статье прямо указано: "Излишним доходом в настоящей статье признается доход, определяемый как разница между доходом, который был получен в результате незаконных действий, и доходом, который сформировался бы без учета незаконных действий, предусмотренных настоящей статьей". Таким образом, вопрос о том, что такое доход для целей квалификации ст. 178 УК РФ, не имеет в настоящее время однозначного ответа», – заключил эксперт.

По его словам, тем не менее ФАС России предлагает следовать подходу, применяемому в делах о незаконном предпринимательстве, закрепив его в норме уголовного закона. «Это приведет к катастрофическому снижению стандарта доказывания уголовных картелей. Так, фактически будет устранено основание для проведения судебной экспертизы до установления дохода на этапе возбуждения дела. При этом, чтобы воспользоваться программой освобождения от уголовной ответственности, лицу необходимо возвратить незаконно полученный им доход или иным образом загладить причиненный им вред. Можно только представить, какова будет цена свободы. Такие условия несоизмеримы даже с условиями освобождения для преступлений в сфере уклонения от уплаты налогов. Почему для картелей нельзя использовать конструкцию "излишне полученного дохода" по аналогии со ст. 185.3 УК РФ, разработчик не объясняет. Хотя она, на наш взгляд, наиболее полно бы соответствовала целям правового регулирования и уголовной политики в сфере защиты конкуренции», – отметил адвокат.

Он добавил, что помимо прочего механизма "синхронизации" программы освобождения в деле об административном правонарушении и в уголовном деле в настоящее время фактически не существует. «Первый сдающийся участник картеля (хозяйствующий субъект) несет риски того, что руководитель другого участника картеля "добежит" до следователя раньше, чем он получит освобождение в административном деле. Более того, мы считаем, что программа освобождения от уголовной ответственности в условиях предлагаемых законодательных изменений существенно не повлияет на ситуацию с раскрываемостью и пресечением картелей по причине возникающих существенных правовых рисков для предпринимателей», – заключил Ярослав Кулик.

Адвокат АП Самарской области Александр Тамодлин отметил, что поправки соответствуют заявленному курсу государства на усиление борьбы с антимонопольными нарушениями и, с большой вероятностью, повлияют на практику привлечения к ответственности за их совершение.

«Наиболее чувствительными представляются изменения уголовно-правового регулирования конкурентной среды. Это включение в состав дохода, полученного от участия в картеле, выручки всех его участников без вычета понесенных расходов; введение повышенной ответственности за совершение деяния руководителем хозяйствующего субъекта и лицами, обладающими возможностями принятия управленческих решений; исключение возмещения вреда или возврата полученного дохода лиц из условий освобождения от ответственности. В то же время противоправные соглашения на публичных торгах между заказчиком и участником оставлены без внимания», – полагает эксперт.

По мнению адвоката, важными представляются также наделение и регламентация полномочий органов ФАС по изъятию (выемке) документов, получение объяснений при выявлении ограничивающих конкуренцию действий. «Серьезные последствия способно повлечь введение института реестра участников антиконкурентных соглашений, ведь включение в такой реестр может впоследствии стать препятствием к доступу к торгам. Многие из предлагаемых поправок дискуссионны и требуют всестороннего обсуждения», – резюмировал Александр Тамодлин.