Допустима ли антидемпинговая оговорка в закупочной документации?

ВС высказался за нее, отметив, что необоснованное снижение начальной цены договора ниже демпингового порога ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников

По мнению одного из экспертов «АГ», определение может значительно поменять практику, но высказанная Судом позиция не столь однозначна, так как демпинг не всегда следует расценивать как признак недобросовестности. Другой предположил, что выводы ВС станут серьезным аргументом для соблюдения баланса между различными критериями отбора участников госзакупок.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ вынесла Определение № 305-ЭС21-5801 по делу № А40-303652/2019 об оспаривании антидемпинговой оговорки в закупочной документации заказчика организацией, намеревавшейся участвовать в конкурсе.

АО «Системный оператор Единой энергетической системы» провело электронный конкурс на право заключения договора по реновации модуля единого территориально-распределительного корпоративного центра обработки данных одного из своих филиалов. В конкурсной документации заказчик предусмотрел балльный порядок оценки ценовых предложений участников конкурса: 5 баллов присваивается участнику конкурса, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной) цены договора более чем на 4%, 4 балла – если цена меньше начальной на 3%, но менее чем на 4%, и так далее. 1 балл, согласно документации, присваивался участнику конкурса, предложенная цена которого соответствует начальной или меньше ее менее чем на 1%.

Впоследствии ООО «ДиСи Инжиниринг» пожаловалось в УФАС по Москве на действия заказчика по установлению в закупочной документации требования о наличии у подрядчика авторизированных писем от производителей оборудования в качестве одного из критериев оценки и сопоставления заявок на оценочной стадии закупки. Автора жалобы также не устроило установление заказчиком порядка оценки заявок по критерию «цена договора» и по критерию «качество работ и квалификация участника конкурса».

Антимонопольный орган согласился с доводами общества в части установления в закупочной документации неправомерного порядка оценки по ценовому критерию и выявил нарушение п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц. Столичное УФАС сочло, что порядок оценки и сопоставления заказчиком заявок по критерию «цена договора» не соответствует принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, делая нецелесообразным снижение ценового предложения участниками более 4%. Ведомство выдало предписание АО «СО ЕЭС» об устранении допущенных нарушений путем аннулирования ранее поданных участниками закупки заявок с их уведомлением о возможности подачи новых заявок. Обществу также предписывалось внести коррективы в закупочную документацию.

В связи с этим АО «СО ЕЭС» оспорило решение и предписание антимонопольного органа в суде. Однако суды встали на сторону столичного УФАС, отметив, что при снижении цены договора более чем на 4% снижается и качество выполняемых работ, что не отвечает целям проводимой процедуры и в дальнейшем может привести к срыву закупочной процедуры в целом.

Рассмотрев кассационную жалобу АО, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ напомнила, что целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, критериев оценки поступающих от участников предложений не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа. Само по себе несогласие последнего с условиями закупочной документации по мотиву предпочтительности установления иных условий (критериев оценки) не может служить основанием для вывода о наличии нарушений в действиях заказчика и для вмешательства антимонопольного органа в закупочную деятельность заказчика.

В рассматриваемом деле, заметил ВС, антимонопольный орган должен был доказать, что применение соответствующих условий закупочной документации существенно увеличивает издержки заказчика в сравнении с показателями его собственной деятельности, условиями обращения соответствующих товаров на рынке без разумного на то оправдания. Спорная конкурсная документация содержит условие, при котором участник, подавший любое ценовое предложение, сниженное по отношению к начальной (максимальной) цене договора на 4% и более, в любом случае получит только 5 баллов по критерию «цена договора».

Как пояснила Судебная коллегия, экономический смысл установления подобного условия закупочной документации может состоять в предотвращении значительного снижения ценового предложения по закупке (демпинга) – исключении риска подачи заявок, содержащих заниженную цену. Это предоставило бы подавшему заявку участнику преимущество по итогам оценок участников при том, что полное и качественное исполнение обязательств по этой цене является заведомо невозможным (нерентабельным).

«Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже демпингового порога ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по критерию “цена договора” и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке», – подчеркнул Суд. Следовательно, указал он, установление заказчиком особого порядка расчета баллов по критерию «цена договора» в целях предотвращения демпинга не противоречит требованиям п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках в той мере, в какой позволяет сократить разрыв между участниками, предложившими заниженную цену, и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения. Также, по мнению ВС, это обеспечивает выявление наиболее выгодного предложения участника и при этом позволяет избежать существенных убытков заказчика, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору.

Судебная коллегия подчеркнула, что столичное УФАС ограничилось тем, что охарактеризовало спорный порядок оценки заявок как нецелесообразный, экономически неэффективный в отсутствие исследования вышеприведенных обстоятельств, и не опровергло разумность спорного условия закупочной документации. В свою очередь суды также не обосновали свои суждения соответствующими доказательствами, основываясь на предположениях.

«Кроме того, ООО “ДиСи Инжиниринг”, жалоба которого была частично удовлетворена управлением, фактически участия в закупке не приняло. При обращении с жалобой в антимонопольный орган данная организация не приводила доводы и не представляла доказательства, подтверждающие реальность своих намерений, способность выполнения работ, являющихся объектом закупки, а также свидетельствующие о соответствии иным критериям документации о закупке. В такой ситуации отсутствуют основания полагать, что ООО “ДиСи Инжиниринг” не стало победителем закупки вследствие угрозы применения к нему спорного критерия оценки, и, соответственно, о нарушении прав и законных интересов этого лица действиями заказчика», – резюмировал Верховный Суд. В связи с этим он отменил судебные акты нижестоящих инстанций и удовлетворил требования кассатора, признав незаконными акты УФАС.

Руководитель антимонопольной практики Rights Business Standard (RBS) Анастасия Яремчук полагает, что Верховный Суд поставил под угрозу наличие полномочий антимонопольного органа на рассмотрение законности критериев оценки заказчиков по Закону о закупках, в то время как именно в рамках конкурсов те нередко манипулируют критериями оценки, ограничивая тем самым конкуренцию на торгах: «Такой подход существенно облегчит деятельность заказчиков и одновременно ущемляет права потенциальных участников закупки».

По мнению эксперта, ограничение количества баллов по ценовому критерию как антидемпинговая мера часто встречается в документациях и нередко становится поводом аннулирования закупок, что ранее поддерживалось судами. «Поэтому нынешняя позиция Верховного Суда РФ может значительно поменять практику в этой части. Но высказанная позиция не столь однозначна: демпинг – не признак недобросовестности. Участники на свое усмотрение снижают ценовое предложение, руководствуясь различными факторами (заинтересованность в приобретении опыта по конкретным предметам закупок, приемлемость получения прибыли в меньшем размере и пр.). Также не исключается и завышенная начальная (максимальная) цена, позволяющая беспрепятственно демпинговать», – подчеркнула Анастасия Яремчук.

Она добавила, что в конкурсе заказчик вправе установить минимально возможные баллы по ценовому критерию, что само по себе воспрепятствует недобросовестным снижениям стоимости договора, поскольку победа участника определяется по совокупности более значимых критериев. «Кроме того, Верховный Суд РФ также обратил внимание на возможность принятия реального участия подателем жалобы в закупке. Однако эта оценка осложняется возможностью участия в составе коллективного участника, отсутствием достаточных доказательств реальной возможности или невозможности участия. Поэтому столь однозначные выводы ни антимонопольные органы, ни суды в отсутствие соответствующих документов достоверно сделать не могут», – убеждена Анастасия Яремчук.

По ее мнению, ссылка Суда на дальнейшее неучастие подателя изначальной жалобы в закупке свидетельствует о выходе за пределы предмета рассмотрения. «При анализе законности принятого антимонопольным органом решения подлежат рассмотрению те обстоятельства, которые имелись у органа на момент рассмотрения соответствующей жалобы. Иные обстоятельства, не представленные органу на заседание либо имевшие место после вынесения оспариваемого решения, очевидно, не могли быть известны антимонопольному органу и не могут становиться основанием для признания акта незаконным. В данном случае ВС рассмотрел и положил в основу определения обстоятельства, появившиеся уже после решения УФАС», – резюмировала Анастасия Яремчук.

Управляющий партнер АБ «Юшин и партнеры» Анатолий Юшин предположил, что определение ВС станет серьезным аргументом с точки зрения соблюдения баланса между различными критериями отбора участников при проведении закупок. «Не секрет, что именно тот подход и толкование положений п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, которого в данном деле придерживалась антимонопольная служба и суды нижестоящих инстанций, до настоящего момента является определяющим для участников госзакупок. При этом проблема носит отнюдь не отвлеченно правовой характер. Очень часто, например при проведении некачественного ремонта, в ответ на претензии госзаказчик парирует: «Ничего не могу сделать: закон обязывает меня выбирать подрядчика с самой низкой ценой. Ну вот, сами понимаете, и качество соответствующее»», – отметил он.

По словам эксперта, этим определением ВС РФ разрешает госзаказчику установить «антидемпинговую оговорку» в конкурсной документации, то есть тот максимальный уровень снижения стоимости товаров, работ, услуг, который дает участникам дополнительные баллы по критерию цены. «Дальнейшее понижение цены в этом случае становится для участников закупки нецелесообразным. Считаю, что решение Верховного Суда – безусловно, шаг в правильном направлении с точки зрения установления более разумных и справедливых критериев участия в государственных торгах, что идет на пользу и государству и обществу. Также хотелось бы сказать, что было бы хорошо, если ВС смог “поправить” правоприменительную практику и по другим “острым” вопросам, связанным с госзакупками, таким, например, как формулировки предмета закупки или критерии оценки предложений по иным критериям, помимо цены. Будем надеяться, что таким образом судебная практика сделает процедуру государственных закупок в нашей стране более справедливой и прозрачной», – выразил надежду Алексей Юшин.