Поиск решения

К вопросу о введении в уголовный процесс института альтернативной судебной экспертизы

Смирнов Александр
Д.ю.н., профессор, заслуженный юрист РФ, профессор кафедры уголовно-процессуального права Северо-Западного филиала РГУП

15 Декабря 2020
Судебная практикаУголовное право и процесс

Материал выпуска
№ 24 (329) 16-31 декабря 2020 года.

10 декабря 2019 г. член Совета при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека (далее – СПЧ), вице-президент ФПА РФ Генри Резник, выступая на заседании СПЧ, проходившем под председательством Президента РФ Владимира Путина, высказал ряд предложений по совершенствованию уголовного судопроизводства. 29 января 2020 г. Президент РФ утвердил перечень поручений, в который вошли в том числе поручения, разработанные с учетом предложений Генри Резника. Они касаются расширения подсудности суда присяжных и наделения стороны защиты правом назначать судебную экспертизу. В данной статье автор на основе анализа мировой практики рассматривает варианты возможного введения в российский уголовный процесс института альтернативной судебной экспертизы, назначаемой по требованию стороны защиты или иных его участников.

Значение заключения эксперта

Значение судебной экспертизы трудно переоценить, в том числе в деятельности адвокатов при производстве по уголовным делам. Так, по данным социологического опроса, 36% адвокатов ряда российских регионов заявили, что заключение эксперта является «царицей доказательств», а 10,5% назвали его одним из важнейших доказательств. При этом на вопрос о необходимости закрепления в законе права адвокатов непосредственно обращаться к эксперту и получать экспертное заключение, которое выступает доказательством, равнозначным заключению судебной экспертизы, назначенной дознавателем, следователем, судом, 60,2% адвокатов ответили, что они нуждаются в предоставлении такого права1.

Несмотря на то что, как указано в ч. 2 ст. 17 УПК РФ, исходя из принципа свободы оценки доказательств, ни один из их видов не имеет заранее установленной силы, на практике авторитет экспертных заключений, как основанных на познаниях, которыми сами судьи обычно не обладают, особенно велик. Знаменитый немецкий ученый К. Миттермайер утверждал даже, что эксперты – это «научные судьи факта». Данную концепцию разделял и известный российский процессуалист Л. Е. Владимиров, который полагал, что мнение экспертов служит для судебного решения таким же фундаментом, как и вердикт присяжных заседателей, а потому их заключение не может быть предметом критической оценки со стороны суда2.

Почему одного экспертного заключения недостаточно?

Надо признать, что в этих рассуждениях имеется определенный резон. Не будучи в состоянии квалифицированно оценить заключение экспертов, судьи при принятии решения по делу волей-неволей следуют их выводам. Так, согласно социологическим исследованиям 77,5% судей предпочитают доверять заключениям экспертов, причем тем, которые представлены следователями3. Следователь же (либо дознаватель), являясь лишь стороной в уголовном деле, согласно действующему УПК РФ (гл. 27) сразу назначает «судебную» экспертизу, что, по сути, представляет собой не что иное, как пережиток инквизиционного строя процесса, когда уголовный преследователь одновременно выполняет и судебные функции. Теоретически это означает, что в суде заключение по результатам изначально «судебной» экспертизы может на равных конкурировать с другими доказательствами, полученными непосредственно в судебном разбирательстве, а практически, что эксперта обычно можно в суд и не вызывать, а просто огласить его заключение. Это существенно ограничивает возможность полного, научного, обоснованного и достоверного исследования такого «заочного» доказательства, прежде всего, стороной защиты и нарушает конституционный принцип равноправия сторон.

Данный принцип в нашем уголовном процессе подвергается особому испытанию еще и потому, что сторона уголовного преследования не только назначает судебные экспертизы, но нередко сама их и проводит, несмотря на то что согласно Федеральному закону от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела (ст. 4, ч. 1 ст. 7). А п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ прямо запрещает эксперту, зависимому от сторон или их представителей, принимать участие в производстве по уголовному делу.

Это обстоятельство косвенно отметил, в частности, в своем решении Конституционный Суд РФ, указав, что разрешение вопроса о том, находились ли эксперты по уголовному делу в отношении заявителя в зависимости от одной из сторон, требует исследования и оценки конкретных фактических обстоятельств4.

Считается, правда, что экспертные подразделения ФСБ и МВД и СК РФ не находятся в прямом подчинении этих ведомств, а потому как бы независимы. Однако при этом почему-то не принимается во внимание, что непрямое подчинение все же остается подчинением, хотя и опосредованным, а значит, имеет место служебная зависимость. При этом дело доходит до законодательных курьезов. Так, в ч. 1.1 ст. 5 Федерального закона от 28 декабря 2010 г. № 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации» (в ред. ФЗ от 27 декабря 2019 г.) утверждается, что судебно-экспертное учреждение Следственного комитета действует независимо от следственных органов СК РФ. Однако выше, в части первой той же статьи, прямо сказано, что СК РФ действует на основе подчинения нижестоящих руководителей вышестоящим и председателю СК РФ. Но ведь СК РФ в целом и есть следственный орган. Иначе говоря, его эксперты не зависят от рядовых следователей, но находятся в подчинении главного начальника того же следственного органа. Спрашивается, чем же тогда реально гарантирована их независимость?

Только в экспертных подразделениях системы МВД России в 2015–2016 гг. было проведено около 3 млн экспертиз5. Если учитывать, что за этот период, по данным МВД РФ, в производстве данного ведомства находилось 3,390 млн уголовных дел6, число ведомственных экспертиз почти равнялось числу дел, и, таким образом, победа стороны обвинения во многом фактически была предрешена. Стоит ли при таком положении дел удивляться мизерным цифрам оправданий в судах?

Итак, эксперт практически продолжает оставаться «судьей факта», однако правосудие по закону должен осуществлять все-таки суд. Каким образом добросовестный судья при возникновении сомнений может выйти из этого порочного круга? Очевидно, он сможет это сделать, лишь если в его распоряжении как минимум будет находиться еще одно заключение – другого эксперта, перед которым изначально стояла задача подвергнуть первое заключение объективному критическому анализу.

Состязательный или инквизиционный способ назначения экспертиз

Следует отметить, что данная проблема решается в иных правовых системах мира, хотя и по-разному. Известны несколько способов назначения и проведения экспертиз7:

1) частно-состязательный порядок, когда сторона обвинения назначает своего эксперта, а сторона защиты – своего; 2) инквизиционный порядок, при котором следователь или суд назначает экспертизу и эксперта по своему дискреционному усмотрению, а сторона защиты может лишь ходатайствовать о ее назначении и привлечении тех или иных лиц в качестве экспертов; 3) смешанный порядок, имеющий, в свою очередь, две разновидности: а) когда экспертизу назначает сторона обвинения, а сторона защиты представляет своего специалиста, который контролирует экспертное исследование и выводы (так называемая контролируемая экспертиза); б) когда не менее двух экспертов назначает орган, ведущий процесс: одного по собственной инициативе, а другого – по выбору лица, привлеченного к ответственности (в обоих случаях речь фактически идет о двусторонней комиссионной экспертизе).

Представляется, что как инквизиционный, так и частно-состязательный способы имеют свои достоинства и недостатки.

Принцип состязательности в проведении судебной экспертизы в чистом виде используется в странах с англо-американской частно-состязательной (частно-исковой) системой судопроизводства. Он позволяет эффективно обеспечить формальное процессуальное равенство сторон в судебном споре, поскольку оба эксперта – и со стороны обвинения, и со стороны защиты – в равной мере заслушиваются в суде. Однако к числу недостатков подобного порядка относятся, во‑первых, возможность появления сомнений в беспристрастности экспертов, так как каждая из сторон ищет (и, что немаловажно, оплачивает) того специалиста, который примет решение, более благоприятное именно для нее, а во‑вторых, опасность, возникающая из-за фактического неравенства сторон, поскольку обычно более слабой с точки зрения организационных и материальных возможностей стороне защиты приходится оплачивать экспертизу из собственного кармана.

По сути, подобный порядок экспертизы был предложен в свое время Модельным уголовно-процессуальным кодексом для государств – участников Содружества Независимых Государств8, предусматривавшим наделение подозреваемого или обвиняемого правом провести альтернативную экспертизу, заключение которой приобщается к уголовному делу, по собственной инициативе и за свой счет (п. 4 ч. 2 ст. 289).

Инквизиционный способ назначения экспертизы (его еще иногда называют континентальным), используемый в настоящее время и в российском уголовном процессе, экономит время и средства, но, как было показано выше, не обеспечивает равноправие для стороны защиты и фактически делает эксперта «судьей факта», поскольку мнение единственного специалиста, назначенного следователем или судом, в условиях, когда отсутствует профессиональное оппонирование, может иметь решающее значение – при том, что даже не будучи приверженцем одной из сторон, такой эксперт может беспрепятственно абсолютизировать преимущества собственной теории9.

Опыт ближайших соседей

В ходе модернизации своего уголовно-процессуального законодательства некоторые постсоветские государства учли приведенное положение Модельного уголовно-процессуального кодекса для государств – участников СНГ. Однако при этом они оставили в законодательстве и континентальный порядок, при котором следователь или суд также могут назначить экспертизу, получив, таким образом, на выходе еще один образец экспертизы смешанного типа.

Так, согласно УПК Украины 2012 г. (ст. 242–244) для реализации одного из общих принципов обновленного уголовного процесса – состязательности сторон гарантируются равные права сторонам уголовного производства в предоставлении такого доказательства, как заключение эксперта. При этом эксперта может привлекать как сторона обвинения (в том числе по ходатайству стороны защиты или потерпевшего), так – на договорных условиях – и сторона защиты. Вместе с тем по ходатайству стороны защиты эксперт может быть привлечен и следственным судьей.

Благодаря этому в качестве доказательства в деле может фигурировать одновременно несколько заключений по одним и тем же вопросам, представленных разными экспертами, как со стороны обвинения, так и со стороны защиты.

В УПК Республики Казахстан 2014 г. также предусмотрено, что экспертиза может проводиться как по назначению органа, ведущего уголовный процесс, в том числе следователя, следственного судьи, суда, так и непосредственно на основании адвокатского запроса (защитника, представителя потерпевшего) в экспертное учреждение о проведении на договорной основе соответствующей экспертизы (п. 3 ч. 3 ст. 122, ч. 7 ст. 272). О направлении такого запроса уведомляется лицо, осуществляющее досудебное расследование; оно вправе поставить перед экспертом дополнительные вопросы. По мотивированному ходатайству адвоката, участвующего в деле в качестве защитника, следственный судья разрешает ходатайство о назначении экспертизы, в том числе если органом уголовного преследования в удовлетворении такого ходатайства было необоснованно отказано либо по нему не принято решение в течение трех суток (п. 7 ч. 2 ст. 55). Причем специально оговаривается, что орган, ведущий уголовный процесс, не вправе отказать в ходатайстве о назначении экспертизы, за исключением случаев, когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному делу или предмету судебной экспертизы (ч. 5 ст. 272).

Однако такой, на первый взгляд, простой и понятный способ решения проблемы также представляется не слишком удачным, прежде всего, в силу своей эклектичности. Во-первых, он консервирует фактическое неравенство сторон, поскольку далеко не каждый обвиняемый имеет возможность провести экспертизу за свой счет. Во-вторых, не гарантирует он и процессуальное равенство при оценке судом доказательств, поскольку в деле появляются заключения экспертов, полученные в разном порядке. Одно – по назначению следователя, следственного судьи, суда с реализацией всех процессуальных гарантий (ознакомлением защиты с постановлением о назначении экспертизы, возможностью отвода экспертов, участием в постановке им вопросов для исследования, предупреждением эксперта об уголовной ответственности и т. д.), второе – добытое без соблюдения таковых.

Понятно, что во втором случае заключение в глазах суда может иметь меньший вес. В-третьих, оценивая перспективу введения частно-состязательной экспертизы в процессе континентального типа, следует учитывать, что произвольно менять один из элементов системы без ее изменения вряд ли целесообразно, поскольку возникает, например, такой закономерный вопрос: почему защитнику предоставляется возможность назначать лишь экспертизу, а не собирать доказательства с помощью всех прочих следственных действий?

Что предложить для России?

Какой же подход к реформированию процессуального порядка проведения судебной экспертизы по уголовным делам может быть предложен в настоящий момент? Настоятельная потребность в его изменении ощущается давно. Среди российских ученых-юристов распространено мнение, что состязательность экспертов, для реализации которой необходимо предоставить стороне защиты право назначения судебной экспертизы, является единственной возможностью проверки научной обоснованности и достоверности заключения эксперта10.

Одной из первых практических попыток заполнить лакуну в использовании специальных познаний стороной защиты по состязательному типу было введение Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ института заключения и показаний специалиста, изначально призванного, по-видимому, выполнять функцию альтернативной экспертизы.

Однако реальная роль этого института со временем была во многом нивелирована судебной практикой. Так, Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами, а в случае необходимости проведения исследования должна быть произведена судебная экспертиза (постановление от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам»). Такой результат был закономерен, поскольку в судопроизводстве действительно не должны одновременно находиться два методически однородных и равнозначных по своей силе доказательства (заключения эксперта и специалиста) одного и того же обстоятельства, если получены они в существенно разных и неравноценных процессуальных условиях и формах.

Кроме того, представляется, что реализация частно-состязательной модели проведения экспертизы (к коей в основном и относится на практике представление стороной заключения специалиста) в российских условиях не является наилучшим способом решения проблемы. В дополнение ко всем приведенным выше аргументам «против» можно упомянуть, что стоимость экспертных исследований по запросам сторон весьма высока. Например, в судебно-экспертных учреждениях Минюста России один экспертный час недавно стоил 2589,79 руб.11, что при затратах времени от 10 до 115 часов на одну экспертизу может достигать несколько десятков, а то и сотен тысяч рублей12.

На наш взгляд, наиболее целесообразным в настоящее время был бы не частно-, а публично-состязательный сценарий реформирования судебной экспертизы в российском уголовном процессе, главной особенностью которого явился бы публичный контроль над назначением экспертизы со стороны суда и в котором эксперт выступал бы не как участник процесса на стороне либо обвинения, либо защиты, а в качестве независимого лица, содействующего правосудию. При этом сохранялась бы возможность для стороны защиты назначить экспертизу по решению судьи – при несогласии с результатами экспертизы, проведенной по инициативе органа предварительного расследования, либо при неосновательном, по мнению защиты, отказе последнего от назначения по делу соответствующей экспертизы.

Здесь теоретически возможны два варианта. Первый – при сохранении действующего порядка предварительного расследования, второй – в случае введения в российский уголовный процесс института следственных судей.

В первом варианте решение о назначении экспертизы по требованию стороны защиты может принимать обычный судья районного суда в порядке, аналогичном тому, который сейчас предусмотрен ст. 125 УПК РФ для рассмотрения жалоб на действия, бездействие и решения органов предварительного расследования. При этом отказ в назначении экспертизы может иметь место, только если искомые обстоятельства не имеют никакого отношения к делу или они по нему уже установлены либо не входят в предмет экспертного исследования. Расходы на проведение экспертизы, как обычно, будут включаться в судебные издержки и в случае обвинительного приговора могут быть взысканы с осужденного (ст. 131, 132 УПК РФ).

Во втором варианте решение должен будет принимать следственный судья. Однако главное отличие от предыдущего варианта должно, на наш взгляд, состоять не просто в организационных выгодах специализации следственного судьи, а в наделении его полномочием оценивать и легализовывать в качестве судебных представленные сторонами доказательства. Дело в том, что в отсутствие у следственного судьи такой прерогативы доказательства, собранные следователем или дознавателем, так и будут продолжать считаться «судебными», т. е. ничем не хуже полученных в судебных процедурах, что, как отмечалось выше, является признаком инквизиционного процесса.

Поэтому доказательства, в том числе заключения экспертов, собранные органом уголовного преследования, не должны считаться судебными доказательствами до тех пор, пока их не рассмотрит и не оценит суд – в лице следственного судьи на особом процессуальном этапе предания обвиняемого суду либо суда – в ходе рассмотрения им дела по существу. Такое построение процесса, с одной стороны, в значительно большей степени могло бы обеспечить состязательность сторон, а с другой, – избавляло бы слабейшую сторону (обвиняемого) от порой непосильных, прежде всего финансовых, тягот.

1 См.: Дьяконова О. Регламентация институтов судебной экспертизы и участия специалиста в судопроизводстве глазами практиков: по результатам анкетирования адвокатов // Сайт Межрегионального бюро судебных экспертиз имени Сикорского (https://www.expertsud.ru/content/view/249/36/).

2 См.: Кудрявцева А.В., Петров А.В. Учение о судебной экспертизе в трудах дореволюционных ученых // Евразийский юридический журнал. 2014. № 2. С. 141–144.

3 См.: Титаев К., Шклярук М. Extra Jus: Судебный процесс как работа с бумагами. Институт проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге // http://www.enforce.spb.ru

4 Определение от 28 июня 2018 г. № 1411-О // СПС «КонсультантПлюс».

5 См.: Волынский А.Ф. Принцип процессуальной независимости судебного эксперта, а не специалиста. //Вестник Московского университета МВД России. 2019; (1): 21-4 // https://cyberleninka.ru/article/n/printsip-protsessualnoy-nezavisimosti-sudebnogo-eksperta-a-ne-spet...

6 См.: сайт Министерства внутренних дел РФ // https://мвд.рф/

7 См.: Колесникова Е.Ю. Институт экспертизы в уголовном процессе: сравнительно-правовой анализ // Вестник Московского университета. 2013. Серия 11. Право. С. 129–138.

8 Одобрен постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств – участников Содружества Независимых Государств от 17 февраля 1996 г. № 7–6) // Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ // Содружество. 1996. № 3. С. 2–29.

9 Подобную позицию высказывает и Европейский суд по правам человека (Application № 34449/03, Case of Shulepova v. Russian Federation, Judgement of 11 December 2008. Par. 68) // http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i= 00190093).

10 См.: Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Настольная книга судьи: судебная экспертиза. М., 2011. С. 149; Практическое руководство по производству судебных экспертиз для экспертов и специалистов: Практ. пособие / Под ред. Т.В. Аверьяновой, В.Ф. Статкуса. М., 2011. С. 384; и др.

11 Для гражданских, арбитражных и административных дел. Однако можно полагать, что в случае принятия частно-состязательной модели экспертизы подобный порядок цен, скорее всего, будет применен и к ней.

12 См.: сайт Российского федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ // http://www.sudexpert.ru/files/norms/prikaz20012020.pdf