Суд: должности, обязанности по которым исполняют на условиях совмещения, следует считать вакантными

Суд: должности, обязанности по которым исполняют на условиях совмещения, следует считать вакантными

5 марта 2022

Трудовой кодекс РФ легального определения термина "вакантная должность", "вакансия" не дает. Руководствуясь словарным значением этого слова, вакантную должность можно определить как штатную единицу по определенной должности, которая имеется в штатном расписании, но по которой ни с кем не заключен трудовой договор (см., например, определения Верховного Суда Чувашии от 24 мая 2021 г. № 33-1985/2021, Брянского облсуда от 17 марта 2020 г. № 33-953/2020).

В соответствии с ч. 1 ст. 60.2 Трудового кодекса с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату.

В ч. 2 этой статьи перечислены виды дополнительной работы:

• совмещение профессий (должностей) - выполнение дополнительной работы по другой профессии (должности);
• расширение зон обслуживания, увеличение объема работ - выполнение дополнительной работы по такой же профессии (должности);
• исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором - выполнение дополнительной работы как по другой, так и по такой же профессии (должности), если обычно такую работу выполняет другой работник.

На практике все три вида дополнительной работы для простоты называют одним общим термином "совмещение". Однако в кадровых документах следует использовать ту формулировку из ст. 60.2 ТК РФ, которая отвечает существу порученной дополнительной работы.

При этом совмещение профессий (должностей) и другие виды дополнительной работы, перечисленные в ст. 60.2 ТК РФ, не предполагают заключения с работниками, их выполняющими, еще одного трудового договора. Такая работа не гарантируется работнику: как указано в ч. 4 ст. 60.2 ТК РФ, работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель - досрочно отменить поручение о выполнении дополнительной работы, предупредив об этом работника в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня.

Поэтому, по нашему мнению, должность (профессия), работа по которой осуществляется путем совмещения либо расширения зон обслуживания, увеличения объема работ, остается вакантной. Такая позиция широко распространена в судебной практике (см., например, определения Второго КСОЮ от 16 сентября 2021 г. № 8Г-21358/2021[88-21499/2021] и от 8 декабря 2020 г. № 8Г-27047/2020[88-26058/2020], Тверского облсуда от 17 июня 2021 г. № 33-2141/2021, Верховного Суда Удмуртской Республики от 16 октября 2019 г. № 33-4271/2019).

Такую же позицию высказал недавно Шестой КСОЮ. Работница была уволена в связи с сокращением численности (штата) работников. Оспаривая свое увольнение, работница ссылалась, в частности, на то, что ей не были предложены вакантные должности секретаря-машинистки, ведущего специалиста в сфере закупок 0,5 ставки, экономиста 0,5 ставки. Уволенная сотрудница полагала, что эти должности были заняты совместителями.

Однако выяснилось, что по должности секретаря-машинистки обязанности выполнял инспектор по кадрам в порядке совмещения должностей, на должность же экономиста и ведущего специалиста в сфере закупок были приняты работники по внутреннему совместительству на неполный рабочий день.

Суд апелляционной инстанции, не делая различий между совмещением и совместительством, пришел к выводу о том, что обязанности по всем указанным должностям работники выполняли на условиях совмещения. Совмещение же не требует оформления отдельного трудового договора, поручение о совмещении может быть в любое время отменено. Следовательно, по мнению суда, все эти должности следует считать вакантными. Поскольку указанные должности работодателем истцу не предлагались, суд посчитал порядок увольнения истца по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нарушенным. Шестой КСОЮ признал выводы суда апелляционной инстанции правильными (Определение Шестого КСОЮ от 18 ноября 2021 г. № 8Г-23070/2021[88-22879/2021]).

Напомним, при совместительстве работник дополнительно работает (у того же или иного работодателя) на основании отдельного трудового договора в свободное от основной работы время, а при совмещении работник работает у того же работодателя в течение рабочего дня (смены) без заключения трудового договора. Если по должности заключен трудовой договор с совместителем, должность (ставка) вакантной не является, предлагать ее работнику, попавшему под сокращение, работодатель не обязан (см., например, определения Севастопольского горсуда от 25 ноября 2019 г. № 33-4078/2019, Тульского облсуда от 27 июля 2017 г. № 33-2437/2017).

Поэтому в рассматриваемой ситуации вакантной, на наш взгляд, являлась только одна должность - секретаря-машинистки, не предложив которую сокращаемой сотруднице, работодатель нарушил порядок увольнения в связи с сокращением численности или штата работников.