Пятый «антимонопольный пакет»: что нужно знать
Иллюстрация: Право.ru/Петр Козлов
С сегодня нововведения вступают в силу, обязывая агрегаторов и маркетплейсы соблюдать антимонопольное законодательство. Новеллы объясняют, как выявлять доминирующее положение на цифровом рынке. Добавлено и новое условие для согласования сделки слияния и поглощения с ФАС. Теперь одобрение потребуется, если цена договора превышает 7 млрд руб. Еще одно изменение — возможность привлекать экспертов при взаимодействии с регулятором. Не все фирмы будут пользоваться этим правом, чтобы не впускать сторонних специалистов во «внутреннюю кухню», уверены юристы.
Что регулирует «пятый пакет»
Еще пять лет назад представители антимонопольного органа говорили, что необходимо урегулировать работу бизнеса в условиях цифровой экономики. Наконец это произошло. Под действие «пятого антимонопольного пакета» подпадут только те сервисы, которые существенно влияют на смежные рынки. Есть и лимит по годовой выручке — 2 млрд руб. Как отметили в пресс-службе ФАС, сейчас к ним точно относятся Avito, «Циан», «Яндекс Такси», а также Google и Apple в качестве владельцев магазинов приложений. В дальнейшем в этот перечень могут попасть и другие компании, подчеркнули в ведомстве.
«Антимонопольные требования не будут препятствовать работе компаний, но в случае их доминирования установят запрет на дискриминацию клиентов, монопольно высокую цену на оказываемые услуги», — уточняет регулятор.
ФАС считает, что нововведения позволят быстрее защищать права потребителей: работа службы по расследованию антимонопольных дел ускорится и изменится подход к анализу рынка. Интерес регулятора вызовут только те платформы, которые допускают недобросовестное поведение:
- необоснованный отказ в доступе к цифровой платформе;
- навязывание невыгодных условий для потребителей;
- дискриминация предпринимателей, продающих товар на маркетплейсе.
Хотя пятый антимонопольный пакет называют «цифровым», поправки касаются контроля за самыми разными сделками. На это обращает внимание Евгений Хохлов, партнер Antitrust Advisory
Antitrust Advisory
Федеральный рейтинг.
группа
Антимонопольное право (включая споры)
×
Изменения затронут не только онлайн-сервисы, но и широкий круг компаний из многих отраслей. При этом эксперт отмечает, что новеллы никак не урегулировали вопросы злоупотребления доминирующим положением со стороны некоторых интернет-сервисов, например соцсетей.
Главные изменения
1
Что такое сетевой эффект и для чего он нужен?
Для электронных рынков не подходит анализ состояния конкуренции, который используют для традиционных. В связи с развитием цифровой экономики ФАС необходимы новые подходы для их анализа, говорит Максим Бульба, глава практики антимонопольного права SEAMLESS Legal
SEAMLESS Legal
Федеральный рейтинг.
группа
Ритейл, FMCG, общественное питание
группа
Страховое право
группа
Финансовое/Банковское право
группа
АПК и сельское хозяйство
группа
Антимонопольное право (включая споры)
группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)
группа
Интеллектуальная собственность (Регистрация)
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)
группа
Санкционное право
группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)
группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)
группа
Фармацевтика и здравоохранение
группа
Цифровая экономика
группа
Экологическое право
группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры - high market)
группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)
группа
Частный капитал
×
Поэтому в закон вводят понятие «сетевой эффект» — свойство цифрового товарного рынка, которое ставит потребительскую ценность программы в зависимость от изменения количества ее пользователей. Иными словами, сетевой эффект считается специальным свойством, которое необходимо исследовать в рамках анализа состояния конкуренции на товарном рынке, говорит Ирина Акимова, партнер BGP Litigation
BGP Litigation
Федеральный рейтинг.
группа
Антимонопольное право (включая споры)
группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры - high market)
группа
Комплаенс
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)
группа
Санкционное право
группа
Семейное и наследственное право
группа
Транспортное право
группа
Фармацевтика и здравоохранение
группа
Банкротство (споры high market)
группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование
группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)
группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)
группа
Международные судебные разбирательства
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)
группа
Недвижимость, земля, строительство
группа
Страховое право
группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)
группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)
группа
Цифровая экономика
группа
Международный арбитраж
группа
Природные ресурсы/Энергетика
группа
Уголовное право
группа
Частный капитал
2место
По выручке
2место
По количеству юристов
8место
По выручке на юриста
Профайл компании
×
Этот эффект ФАС объясняет на примере агрегаторов такси. Чем больше в приложении водителей, тем больше к нему подключается пассажиров. Растет и число перевозчиков. Ведь для водителей снижается время ожидания нового заказа, а для клиента — время, за которое за ним приедет машина.
Теперь ФАС будет выявлять сетевые эффекты и определять, может ли владелец цифровой платформы значительно влиять на условия обращения товара или услуги. При этом антимонопольный орган подчеркивает: наличие такого эффекта не говорит о том, что есть монополия. На конкурентном рынке сетевой эффект выступает в роли противовеса и регулятора. Если рынок близок к монополии, то такой эффект становится барьером для входа на него.
ФАС при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства уже не раз приходилось учитывать сетевые эффекты, понятие которых на законодательном уровне не было закреплено, считает Елена Соколовская, партнер, руководитель антимонопольной практики Пепеляев Групп
Пепеляев Групп
Федеральный рейтинг.
группа
Антимонопольное право (включая споры)
группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование
группа
Комплаенс
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры)
группа
Недвижимость, земля, строительство
группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)
группа
Цифровая экономика
группа
Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры - mid market)
группа
Банкротство (реструктуризация и консалтинг)
группа
Банкротство (споры mid market)
группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)
группа
Интеллектуальная собственность (Регистрация)
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)
группа
Природные ресурсы/Энергетика
группа
Семейное и наследственное право
группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)
группа
Фармацевтика и здравоохранение
группа
Финансовое/Банковское право
группа
Международный арбитраж
группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции
группа
Экологическое право
×
Юлия Кузьменко, старший юрист практики корпоративного права и M&A Lidings
Lidings
Федеральный рейтинг.
группа
Фармацевтика и здравоохранение
группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)
группа
Интеллектуальная собственность (Регистрация)
группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)
группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)
группа
Банкротство (споры mid market)
группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market)
группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры - high market)
13место
По выручке
22-24место
По количеству юристов
5место
По выручке на юриста
×
, привела примеры таких дел. Так, антимонопольная служба признала нарушением то, что HeadHunter ограничил доступ к базам вакансий для робота другой компании. Компания пыталась оспорить решение (дело № А40-70134/2020). А в рамках дела № А40-19473/2021 Booking.com пытался признать недействительным выводы службы о его злоупотреблении доминирующим положением на рынке. Регулятор решил, что агрегатор обязывает гостиницы соблюдать паритет цен. Поэтому они не могут нигде, даже на собственном сайте, установить цены ниже, чем у Booking.com.
Оба дело дошли до Верховного суда. СКЭС отказала в передаче жалоб и согласилась с нижестоящими инстанциями, которые отказали в исках. ВС согласился, что действия компаний либо препятствуют доступу на рынок конкурентов, либо затрудняют выход на него новых участников.
При этом Кристина Потапова, юрист практики антимонопольного права SEAMLESS Legal
SEAMLESS Legal
Федеральный рейтинг.
группа
Ритейл, FMCG, общественное питание
группа
Страховое право
группа
Финансовое/Банковское право
группа
АПК и сельское хозяйство
группа
Антимонопольное право (включая споры)
группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)
группа
Интеллектуальная собственность (Регистрация)
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)
группа
Санкционное право
группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)
группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)
группа
Фармацевтика и здравоохранение
группа
Цифровая экономика
группа
Экологическое право
группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры - high market)
группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)
группа
Частный капитал
×
, отмечает, что еще остаются вопросы к порядку выявления сетевых эффектов и определению их влияния на рынок. Сейчас проведение анализа состояния конкуренции регулируется приказом ФАС № 220. Юрист говорит, что в этом документе пока нет положений, касающихся сетевых эффектов. Потапова ожидает, что акт еще исправят.
2Условия для признания монополии
В законе «О защите конкуренции» появилась новая ст. 10.1, в которой установлен запрет на монополии для владельцев цифровых платформ. Признать такую деятельность могут при совокупности нескольких условий:
- за счет сетевого эффекта владелец платформы может оказывать решающее влияние на обращение товара, устранять конкурентов, затруднять им доступ на рынок;
- доля сделок на определенном товарном рынке, совершенных через цифровую платформу, превышает 35%;
- выручка платформы за последний календарный год превышает более 2 млрд руб.
3
Порог для согласования сделки
Согласно ч. 1 ст. 28 закона «О защите конкуренции», согласование сделки M&A с ФАС зависит от балансовой стоимости активов и выручки. Так, одобрение необходимо, если стоимость активов превышает 7 млрд руб. или когда выручка от реализации товаров за год больше 10 млрд руб. и при этом цена активов более 8 млн руб. Эту норму дополнили. Теперь одобрение антимонопольного органа придется получать, если стоимость сделки составляет от 7 млрд руб.
Появление нового критерия цены сделки — изменение логичное и идет в русле мировых тенденций, считает Евгений Хохлов, партнер Antitrust Advisory
Antitrust Advisory
Федеральный рейтинг.
группа
Антимонопольное право (включая споры)
×
Можно встретить ситуации, при которых балансовая стоимость активов у компании минимальна, а ее реальная ценность значительна благодаря потенциалу развития бизнеса. Это актуально для компаний, владеющих наиболее значимыми объектами — интеллектуальной собственностью, которую зачастую сложно оценить с точки зрения бухгалтерского учета.
ФАС отметила, что сделку между «Яндекс Такси» и «Везет» могли заблокировать, если бы на тот момент действовали новые требования только по лимиту суммы. О договоренности организаций стало известно еще в 2019 году. Но через год антимонопольная служба отказала в покупке агрегатора такси «Везет». ФАС решила, что сделка приведет к усилению концентрации рынка, к сужению возможности выбора водителей такси и пассажиров. В 2021 году «Яндекс Такси» все-таки выкупил колл-центры и бизнес по заказу грузоперевозок группы компаний «Везет». Тогда пресс-служба фирмы объяснила, что договор не требует согласования с ФАС. Все дело в балансовой стоимости активов такси «Везет».
4Проведение экспертизы
В законе «О защите конкуренции» появилась новая ст. 9.2, которая разрешает проводить экспертизу в некоторых случаях:
- при рассмотрении ходатайства о даче согласия на сделку;
- при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства;
- во время контроля за исполнением предписаний, выданных по результатам рассмотрения ходатайств о согласовании сделок.
Заключение антимонопольный орган будет учитывать при принятии решения. В поправках обозначен статус эксперта, содержатся требования к его квалификации и правила назначения специалиста. Так, привлечь экспертов ФАС сможет как по собственной инициативе, так и по просьбе лиц, участвующих в деле, или авторов ходатайств. Еще эксперт должен быть независимым. С разрешения ФАС он сможет ознакомиться с материалами, которые составляют коммерческую тайну. При этом он должен будет подписать обязательство о неразглашении сведений.
По нашему мнению, указанные положения не могут в полной мере обеспечить защиту коммерческой тайны при проведении экспертизы.
Пепеляев Групп
Федеральный рейтинг.
группа
Антимонопольное право (включая споры)
группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование
группа
Комплаенс
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры)
группа
Недвижимость, земля, строительство
группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)
группа
Цифровая экономика
группа
Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры - mid market)
группа
Банкротство (реструктуризация и консалтинг)
группа
Банкротство (споры mid market)
группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)
группа
Интеллектуальная собственность (Регистрация)
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)
группа
Природные ресурсы/Энергетика
группа
Семейное и наследственное право
группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)
группа
Фармацевтика и здравоохранение
группа
Финансовое/Банковское право
группа
Международный арбитраж
группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции
группа
Экологическое право
×
Предоставление эксперту доступа к материалам, составляющим коммерческую тайну, только по разрешению антимонопольного органа противоречит ч. 2 ст. 13 закона «О коммерческой тайне», объясняет Соколовская. Норма гласит, что регулятор не вправе передавать или разглашать такие сведения без согласия их обладателя. Поэтому норму стоило бы дополнить положением о том, что доступ к подобным материалам могут дать только с предварительного согласия обладателя информации, считает Соколовская. Еще, по ее мнению, стоит установить ответственность эксперта за разглашение таких данных.
Хохлов говорит, что возможность привлечь эксперта для проверки соблюдения предписания, ранее выданного ФАС, уже действует в некоторых зарубежных странах. Эксперт отмечает, что она получила большое распространение, так как компании обычно очень неохотно впускают в свою «внутреннюю кухню» сторонних экспертов. «Поэтому ожидаю, что это будет востребовано только в самых сложных ситуациях», — заключил Хохлов.
5Предварительное заключение от ФАС
Если по результатам рассмотрения ходатайства ФАС предварительно решит, что сделка ограничит конкуренцию, регулятор направит сторонам заключение об обстоятельствах. Это новый механизм.
В документе укажут условия, при которых, по мнению ведомства, можно обеспечить конкуренцию. Компании могут ознакомиться с выводами ФАС и подготовить пояснения. То есть фирмы вправе еще до принятия окончательного решения подготовить возражения, чтобы повлиять на финальное решение регулятора.
6
Картельные иммунитеты
Ст. 11 «О защите конкуренции» запрещает заключать антиконкурентные соглашения, включая картели на торгах. Запрет не распространяется на соглашения между фирмами, входящими в одну группу лиц, или если один хозяйственный субъект установил контроль над другим, или они оба находятся под контролем одного лица.
Согласно поправкам действия хозяйствующих субъектов по повышению, снижению или поддержанию цен на торгах не подпадут под действия нормы об иммунитете.
Если раньше участие в торгах двух и более компаний, подконтрольных одному лицу, не могло быть нарушением даже при антиконкурентной стратегии, то теперь такой возможности нет. Ситуация будет обратной. Наличие взаимосвязи может послужить одним из доказательств, что антиконкурентное соглашение было.
BGP Litigation
Федеральный рейтинг.
группа
Антимонопольное право (включая споры)
группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры - high market)
группа
Комплаенс
группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)
группа
Санкционное право
группа
Семейное и наследственное право
группа
Транспортное право
группа
Фармацевтика и здравоохранение
группа
Банкротство (споры high market)
группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование
группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)
группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)
группа
Международные судебные разбирательства
группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)
группа
Недвижимость, земля, строительство
группа
Страховое право
группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)
группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)
группа
Цифровая экономика
группа
Международный арбитраж
группа
Природные ресурсы/Энергетика
группа
Уголовное право
группа
Частный капитал
2место
По выручке
2место
По количеству юристов
8место
По выручке на юриста
Профайл компании
×
Соколовская говорит, что ей понятна цель антимонопольного органа при разработке этой нормы — борьба с картелями, заключаемыми на торгах. С другой стороны, вызывает некие сомнения сужение круга ситуаций, на которые такие иммунитеты будут распространяться.
7Поправки к КоАП
Согласно новой редакции ст. 14.32 КоАП («Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения») отягчающим обстоятельством признается использование участником картеля алгоритма, который позволяет принять антиконкурентное решение автоматически, без участия человека. Еще ужесточается наказание за повторное невыполнение акта ФАС — ранее наложенный штраф удваивается.
Еще с сайта:
Оставить комментарий