Приобрести франшизу в новых реалиях: риски и перспективы

Иллюстрация: Право.ru/Петр Козлов

По данным делового портала Businessmens.ru, еще летом прошлого года вырос спрос на франшизы. Такую динамику аналитики связывают с уходом иностранных брендов. Вместе с тем на рынок вышли новые игроки, которые занимают освободившиеся ниши. К малоизвестным компаниям пока присматриваются. Далеко не все из них добросовестные. Чтобы снизить риски при покупке франшизы, юристы советуют включать в договор заверения, что франчайзер не нарушает права третьих лиц на объекты интеллектуальной собственности.

После 24 февраля 2022-го многие иностранные компании ушли из России. И 65% россиян уверены, что текущая ситуация дает новые возможности для российского рынка, пишут в исследовании коммуникационного агентства PBN и компании Magram MR. Предприниматели из РФ стремятся занять освободившиеся после крупных конкурентов ниши. Один из способов масштабировать свой бизнес — продать его по франшизе, то есть передать другим право пользоваться брендом. Для тех, кто только планирует выходить на рынок и становиться предпринимателем, покупка уже работающего бизнеса — удобный старт. У франчайзера (владельца бизнеса), как правило, уже есть товарный знак, фирменный стиль, брендбук, налаженные рабочие процессы, готовые инструкции по управлению и технические карты. 

Как поменялся российский франчайзинг в 2022 году

В конце зимы 2022-го число заявок на франшизы упало на 40%, но уже в июле спрос на них вырос на 45% по сравнению с этим же месяцем в 2021-м, посчитали в Businessmens.ru. Одной из причин такой активности стал как раз уход иностранных брендов, пишет издание. В прошлом году сначала действительно было много желающих изменить или прекратить уже имеющиеся франшизы из-за ухода отдельных компаний либо перестраивания их бизнес-процессов из-за ребрендинга, рассказывает Иван Кайсаров, старший юрист Versus.legal

Versus.legal

Федеральный рейтинг.

группа
ГЧП/Инфраструктурные проекты

группа
Интеллектуальная собственность (Регистрация)

группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)

группа
Экологическое право

группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование

группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)

группа
Недвижимость, земля, строительство

группа
Ритейл, FMCG, общественное питание

группа
Цифровая экономика

группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры - high market)

группа
Банкротство (споры mid market)

группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)

группа
Разрешение споров в судах общей юрисдикции

группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)

группа
Частный капитал

Профайл компании

×

Пока рынок скорее присматривается к совсем новым компаниям. Во многом это еще «необкатанные» бренды, за которыми нет истории и определенности того, насколько они будут успешны. Чуть больше доверия к известным фирмам, которые раньше были на рынке, но провели сильный ребрендинг. Это позволило сохранить лояльность старых клиентов и обеспечить стабильность и интерес к ним.

Иван Кайсаров

При этом Наталия Наумова, патентный поверенный Patentus

Patentus

Федеральный рейтинг.

группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)

группа
Интеллектуальная собственность (Регистрация)

×

, говорит, что есть запросы российских производителей на «упаковку франшизы» для продвижения и масштабирования бренда. Но их сравнительно немного, делится Антон Нефедьев, советник, руководитель направления «Интеллектуальные права в сфере технологий» практики разрешения споров и интеллектуальной собственности ALUMNI Partners

ALUMNI Partners

Федеральный рейтинг.

группа
ГЧП/Инфраструктурные проекты

группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)

группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)

группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market)

группа
Международный арбитраж

группа
Недвижимость, земля, строительство

группа
Ритейл, FMCG, общественное питание

группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)

группа
Цифровая экономика

группа
Антимонопольное право (включая споры)

группа
Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры - mid market)

группа
Банкротство (реструктуризация и консалтинг)

группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование

группа
Комплаенс

группа
Международные судебные разбирательства

группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)

группа
Природные ресурсы/Энергетика

группа
Санкционное право

группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)

группа
Фармацевтика и здравоохранение

группа
Финансовое/Банковское право

группа
Частный капитал

Профайл компании

×

С точки зрения эксперта, так произошло, поскольку клиенты, которых сильно затронул уход партнеров с российского рынка, решали в первую очередь операционные вопросы. Например, о приобретении активов и перестройке модели бизнеса под новые реалии: локализировали сырьевую базу и прорабатывали новые логистические цепочки. А расширение франчайзинговых сетей новых брендов, которые смогли успешно выстроить бизнес-процессы, скорее может стать главной тенденцией текущего года, полагает Нефедьев.

Как работает франчайзинг в России: содержание сделки и риски

В России нет специального договора франчайзинга. Для покупки бизнеса по франшизе есть сделка коммерческой концессии (глава 54 ГК). По ней правообладатель за деньги передает пользователю комплекс прав на товарный знак и другие объекты интеллектуальной собственности (ИС) и средства индивидуализации. По концессии можно поделиться правом на внутренние инструкции, брендбук и другие объекты, нужные франчайзи. Договор коммерческой концессии обязательно регистрируют в Роспатенте.

Какие ошибки допускают франчайзи при покупке франшиз?

❌ Не проверяют франшизы и франчайзера — лицо, которое продает франшизу.

❌ Не анализируют положения договора, навязанного франчайзером.

❌ Не регистрируют в Роспатенте договор коммерческой концессии.

❌ Не указывают территории, на которой будет действовать франчайзи.

❌ Не указывают условия об обязательствах по развитию бренда.

❌ Заключают договор без срока действия.

Источник: Анастасия Кузьмина, консультант практики по работе с интеллектуальной собственностью KEPT

Важно проверить, что именно предоставляют по сделке, отмечает Кайсаров, и указали ли там товарные знаки — это обязательный элемент договора концессии. Может быть, контрагент обещает предоставить еще и ноу-хау, которые тоже надо подробно описать в соглашении, говорит эксперт. Кроме того, нужно понять объем предоставляемых прав: что именно можно делать, а чего нельзя. Например, у правообладателя может быть единый сайт для всех клиентов. Тогда получателю франшизы могут запретить создавать отдельный портал и даже страницу в соцсетях, объясняет юрист. Еще следует изучить причины для расторжения договора, чтобы неожиданно не лишиться франшизы, и ограничения для франчайзи, отмечает Кайсаров. Среди них может быть запрет заниматься конкурирующей деятельностью в течение определенного периода после того, как договор расторгли, объясняет юрист. С такой ситуацией столкнулись компания «ЛазерЛов» и предприниматель Дамир Хусаинов в деле № А71-13420/2020.

Компания по договору концессии предоставила предпринимателю комплекс исключительных прав. Они договорились, что бизнесмен откроет по франшизе четыре студии эпиляции. В сделке предусмотрели ограничение конкуренции, а именно: бизнесмен не должен до конца срока действия соглашения и три года после этого заниматься аналогичной деятельностью, приобретать доли в компаниях, которые конкурируют с правообладателем, занимать в них какие-либо должности, вступать с конкурентами в трудовые отношения или оказывать им услуги по гражданско-правовым договорам. Если он нарушает эти условия, то платит штраф 1 млн руб. за каждое нарушение. 

Фирма выявила, что контрагент вместе с другим предпринимателем занимается конкурирующей деятельностью. Бизнесмен должен был запустить четыре студии, но вместо открытия четвертой он передал ноу-хау коллеге и открыл салон от ее имени. 

Компания направила уведомление о расторжении договора концессии и требование выплатить ей 1 млн руб. штрафа. Предприниматель согласился расторгнуть сделку, но штраф не уплатил. Уже после того, как договор разорвали, он продолжал конкурировать с компанией: якобы благодаря ему работали студии с концепцией и услугами, как у фирмы. При этом их владельцами были связанные с Хусаиновым лица, которым правообладатель не передавал франшизу. В итоге «ЛазерЛов» потребовала взыскать с предпринимателя штраф 2 млн руб., а тот направил встречный иск. Он хотел признать недействительными условия соглашения об ограничении конкуренции. Обоим три инстанции отказали. Суды исходили из того, что предприниматель нарушил обязательства по конкуренции уже после того, как сделку расторгли. 

Спор дошел до Верховного суда, который направил дело на новое рассмотрение в первую инстанцию. ВС указал, что стороны хотели урегулировать в соглашении отношения после расторжения сделки и штраф предусмотрели как ответственность за нарушение обязательств, которые связаны с договором и действуют еще три года после его прекращения. Его можно начислить и после того, как сделку расторгли, объяснила экономколлегия. ВС допустил, что в подобной ситуации можно присудить штраф. На втором круге первая инстанция взыскала с предпринимателя 1 млн руб. в пользу компании. 

Перед покупкой франшизы всегда важно проверять контрагента и условия сделки. Это особенно важно в текущей нестабильной ситуации, которой могут злоупотребить недобросовестные участники оборота. Например, предложить франчайзи заведомо невыгодные пункты соглашения или продать франшизу-«пустышку». 

Франшизу-«пустышку» отличает от классической франшизы то, что ее продают, исключительно чтобы получить деньги от покупателя, а не развить бизнес. Договор «подкрепляют» большим количеством стандартов и руководств, которые не приводят к развитию бизнеса. В них нет действенных алгоритмов его масштабирования. Как правило, такой договор заключают на год.

Наталия Наумова

Среди рисков приобретения франшизы у новых компаний — отсутствие соответствующих объектов интеллектуальной собственности (ИС), отмечает Антон Черных, директор, руководитель практики по работе с интеллектуальной собственностью юридической практики KEPT

KEPT

Федеральный рейтинг.

группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)

группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговые споры)

группа
Банкротство (реструктуризация и консалтинг)

группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование

группа
ГЧП/Инфраструктурные проекты

группа
Недвижимость, земля, строительство

группа
Природные ресурсы/Энергетика

группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)

группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)

группа
Фармацевтика и здравоохранение

группа
Антимонопольное право (включая споры)

группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)

группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market)

группа
Частный капитал

×

Например, товарных знаков, ноу-хау, изобретений, полезных моделей. То есть недобросовестные франчайзеры предлагают то, чего у них на самом деле нет.

Еще может оказаться, что малоизвестная компания — продавец франшизы незаконно использует чужие объекты ИС бизнесов, которые покинули российский рынок: речь идет обычно о фирмах, которые раньше сами были франчайзи, а после ухода из РФ франчайзеров воспользовались моментом и стали распространять ноу-хау или технологии, принадлежащие иностранцам, объясняет Черных. 

Пока нет практики по спорам с франчайзи, которые продолжили использовать объекты ИС ушедших из России в 2022–2023 годах иностранных правообладателей, рассказывает Черных. Тем не менее санкции и параллельный импорт часть российского бизнеса восприняла как возможность продавать товары под брендами иностранных компаний из недружественных юрисдикций без согласия. При этом ссылаются на злоупотребление иностранными правообладателями своим правом, отмечает эксперт. Но суды последовательно отвергают такой аргумент (постановление 17-го ААС от 19 июля 2022 года в деле № А71-16168/2021 и постановление 7-го ААС от 9 июня 2022 года в деле № А02-31/2022). При этом и до 2022 года в практике были случаи, когда франчайзи продолжали использовать объекты ИС франчайзера после расторжения договора (постановление 13-го ААС от 31 января 2022 года в деле № А56-19855/2021 и постановление 9-го ААС от 7 декабря 2021 года в деле № А40-262606/2020).

Чтобы снизить риски незаконного использования чужих объектов ИС, эксперт рекомендует включить в договор заверения франчайзера, что при использовании этих объектов не нарушаются права третьих лиц. Еще важно предусмотреть ответственность за несоблюдение этих заверений и право франчайзи отказаться от договора, если их нарушат, говорит Черных. 

Сейчас следует обращать внимание и на разрешение параллельного импорта отдельных товаров в договоре концессии, отмечает Антон Банковский, партнер SEAMLESS Legal

SEAMLESS Legal

Федеральный рейтинг.

группа
Ритейл, FMCG, общественное питание

группа
Страховое право

группа
Финансовое/Банковское право

группа
АПК и сельское хозяйство

группа
Антимонопольное право (включая споры)

группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)

группа
Интеллектуальная собственность (Регистрация)

группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market)

группа
Санкционное право

группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)

группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)

группа
Фармацевтика и здравоохранение

группа
Цифровая экономика

группа
Экологическое право

группа
Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры - high market)

группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)

группа
Частный капитал

×

Если третьи лица по параллельному импорту смогут ввозить товары правообладателя и он не может на это повлиять, то проект становится менее привлекательным.

Как оформляют продажу франшизы

Александр Муравин, советник антимонопольной практики ALUMNI Partners

ALUMNI Partners

Федеральный рейтинг.

группа
ГЧП/Инфраструктурные проекты

группа
Интеллектуальная собственность (Защита прав и судебные споры)

группа
Интеллектуальная собственность (Консалтинг)

группа
Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market)

группа
Международный арбитраж

группа
Недвижимость, земля, строительство

группа
Ритейл, FMCG, общественное питание

группа
ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии)

группа
Цифровая экономика

группа
Антимонопольное право (включая споры)

группа
Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры - mid market)

группа
Банкротство (реструктуризация и консалтинг)

группа
ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование

группа
Комплаенс

группа
Международные судебные разбирательства

группа
Налоговое консультирование и споры (Налоговое консультирование)

группа
Природные ресурсы/Энергетика

группа
Санкционное право

группа
Трудовое и миграционное право (включая споры)

группа
Фармацевтика и здравоохранение

группа
Финансовое/Банковское право

группа
Частный капитал

Профайл компании

×

, рассказывает, что некоторые правообладатели предпочитают заключать не сделки коммерческой концессии, а лицензионные договоры. По ним передают права на использование товарных знаков и других результатов интеллектуальной деятельности (РИД). При этом франчайзи могут развивать торговые сети под собственными товарными знаками, но использовать РИД правообладателя при оформлении торгового зала или для продвижения. Это позволяет правообладателю избежать применения некоторых специальных норм о коммерческой концессии, например о преимущественном праве франчайзи заключить договор на новый срок, объясняет юрист. 

Правообладателям следует учитывать, что некоторые специфические условия концессии нельзя применять безопасно, если использовать лицензионную модель. Например, некоторые условия отказа от конкуренции или контроля за ценами может оспорить ФАС.

Александр Муравин

Для франчайзи использование лицензии может привести к тому, что снизится степень поддержки со стороны правообладателя, говорит Муравин. Кузьмина отмечает: если использовать для продажи франшизы не договор концессии, а иные конструкции, то не получится в полной мере урегулировать отношения сторон. Договор коммерческой концессии лучше всего защищает интересы франчайзи, объясняет эксперт. На франчайзера налагают дополнительные обязанности. А именно, он несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к франчайзи требованиям о несоответствии качества товаров, которые тот продает по концессии, говорит юрист.

По франшизе передают модель бизнеса в целом: часто туда включают ноу-хау, коммерческий опыт компании-правообладателя, ее деловую репутацию. 

Как проверить контрагента, чтобы не нарваться на «пустышку»

✅ Фактическая проверка существования франшизы: здесь нужно понять, действительно ли франшиза работает. Можно найти действующих франчайзи и связаться с ними. Или самостоятельно заехать в одну из точек-франчайзи и оценить фактический бизнес.

✅ Юридическая проверка франчайзера: а здесь контрагента-франчайзера проверяют по государственным и иным публично доступным базам. Например, ЕГРЮЛ, «Федресурс», «Спарк». Следует обратить внимание на возраст компании, финансовые показатели, сведения об ИС, наличие или отсутствие процедуры банкротства.

Эксперты советуют запросить у франчайзера информацию об объектах ИС и проверить у него наличие исключительного права по публичным реестрам Роспатента. Юристы обращают внимание, что такая проверка может покрыть только часть рисков. Помимо этого, необходимо включить в договор заверения компании-правообладателя.

Источник: Антон Черных, руководитель практики по работе с интеллектуальной собственностью KEPT