КС: если адвокат совершил преступление, разрешение суда на проведение ОРМ не требуется

Конституционный Суд напомнил, что сведения о преступном деянии самого адвоката не составляют адвокатской тайны, если они не стали предметом оказания юридической помощи ему самому в связи с совершенным им преступлением

Представитель заявителя в КС, адвокат Ольга Бережная отметила, что, по мнению Суда, в портфеле адвоката, который занимается преступной деятельностью, при проведении ОРМ не может находиться документов из реального адвокатского досье, документов, составляющих адвокатскую тайну.

Конституционный Суд опубликовал Определение № 322-О от 27 февраля, в котором напомнил, что судебное решение на проведение ОРМ в отношении адвоката требуется только тогда, когда необходимо обеспечить реализацию конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи, предполагающей сохранение конфиденциальности информации, с получением и использованием которой сопряжено ее оказание.

Обстоятельства дела

29 мая 2019 г. Центральным районным судом г. Челябинска Александр Козлов был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 6 ст. 290 УК РФ. В основу доказательств виновности Козлова были положены результаты оперативно-разыскной деятельности в отношении иных лиц, в том числе адвокатов.

Как указывается в жалобе в Конституционный Суд (имеется у «АГ»), 19 июня 2017 г. К. обратился в УФСБ России по Челябинской области с заявлением о вымогательстве денежных средств со стороны адвоката Б. Заявление принято не было, а К. посоветовали прийти на следующий день вместе с записями разговоров с Б., которые он сделал по своей инициативе.

20 июня 2017 г. К. повторно обратился в УФСБ, написав заявление о добровольном участии в ОРМ «Оперативный эксперимент». При этом у мужчины снова не приняли заявление о преступлении. В этот же день было вынесено постановление на проведение ОРМ в отношении Б. На момент организации и проведения ОРМ оперативные сотрудники достоверно знали о том, что Б. обладает статусом адвоката, что было отражено в постановлениях на проведение ОРМ, однако судебного решения для проведения оперативно-разыскных мероприятий в отношении адвоката получено не было.

Как отмечается в жалобе, 20 июня 2017 г., в отсутствие оснований, предусмотренных ст. 7 Закона об ОРД (документально оформленных и зарегистрированных сведений о признаках противоправного деяния), начальником УФСБ России по Челябинской области было организовано оперативно-разыскное мероприятие «Наблюдение» с использованием специальных технических средств, материалов и веществ в отношении Б. в нежилых помещениях и на улице в течение 90 суток.

После задержания адвоката Б. с поличным 7 июля 2017 г. она сообщила, что полученные от К. деньги она должна была передать адвокату П. для сотрудников УФСБ. После этого было проведено оперативно-разыскное мероприятие «Оперативный эксперимент» уже в отношении П., при этом соответствующее постановление вынесено не было, равно как не было получено и разрешение суда на это.

7 июля 2017 г., в автомобиле адвоката Б. осуществлялась запись ее встречи с П., которая была представлена органу предварительного следствия как результат ОРМ «Наблюдение». Судебное решение на данное действие получено также не было.

В дальнейшем на основании полученных в результате перечисленных ОРМ сведений было возбуждено уголовное дело в отношении Александра Козлова.

В своей жалобе он указал, что подп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 «Основания для проведения оперативно-разыскных мероприятий» и ч. 8 ст. 8 «Условия проведения оперативно-разыскных мероприятий» Закона об ОРД допустили проведение ОРМ, в том числе оперативного эксперимента, в отсутствие документально оформленных и зарегистрированных сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, без вынесения соответствующего постановления и его утверждения руководителем органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, а п. 3 ст. 8 «Адвокатская тайна» Закона об адвокатуре позволил проводить оперативно-разыскные мероприятия в отношении адвоката в отсутствие судебного решения.

Позиция Конституционного Суда

Отказывая в принятии жалобы к рассмотрению, КС отметил, что Закон об ОРД прямо устанавливает, что проведение оперативно-разыскных мероприятий, в том числе оперативного эксперимента, возможно лишь в целях выполнения задач, предусмотренных ст. 2 данного закона, и только при наличии оснований, указанных в его ст. 7, которыми являются, в частности, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность.

Суд указал, что проведение ОРМ, в том числе оперативного эксперимента, допускается применительно к обстоятельствам, когда уголовное дело еще не возбуждено, но уже имеется определенная информация, которая должна быть проверена (подтверждена или отвергнута) в ходе оперативно-разыскных мероприятий, по результатам которых и будет решаться вопрос о возбуждении уголовного дела, опираясь не на предположения о совершении противоправного деяния и о его субъектах, а на конкретные фактические обстоятельства, обоснованно подтверждающие наличие признаков преступления. В то же время на основании результатов оперативно-разыскной деятельности возможно не только подтвердить, но и поставить под сомнение или опровергнуть сам факт преступления, что имеет существенное значение для разрешения вопроса об уголовном преследовании или отказе от него, а также от применения связанных с ним мер принуждения или ограничений прав личности (определения КС от 28 июня 2018 г. № 1468-О, от 29 января 2019 г. № 71-О и др.).

Конституционный Суд отметил, что, настаивая на неконституционности норм Закона об ОРМ, Александр Козлов утверждает о нарушении содержащихся в них предписаний, полагая, что оперативно-разыскные мероприятия в его деле проводились в отсутствие законных оснований и при несоблюдении соответствующих требований. Тем самым, по существу, заявитель предлагает Конституционному Суду дать оценку не нормам закона, а действиям и решениям конкретных должностных лиц, что не относится к полномочиям КС, заметила высшая инстанция.

Что же касается п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, то КС указал, что закрепленное в нем требование о проведении оперативно-разыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) на основании судебного решения направлено на обеспечение реализации конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи, предполагающей по своей природе доверительность в отношениях между адвокатом и клиентом, сохранение конфиденциальности информации, с получением и использованием которой сопряжено ее оказание, чему, в частности, служит институт адвокатской тайны, призванный защищать информацию, полученную адвокатом относительно клиента или других лиц в связи с предоставлением юридических услуг.

Суд напомнил, что сведения о преступном деянии самого адвоката не составляют адвокатской тайны, если они не стали предметом оказания юридической помощи ему самому в связи с совершенным им преступлением. Поскольку норма п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре о проведении оперативно-разыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката на основании судебного решения не устанавливает неприкосновенность адвоката, не определяет ни его личную привилегию как гражданина, ни привилегию, связанную с его профессиональным статусом, постольку она предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех оперативно-разыскных мероприятий и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности (к каковой в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния, как несовместимого со статусом адвоката, – ст. 2, подп. 2 п. 2 ст. 9 и подп. 4 п. 1 ст. 17 этого закона) или могут затрагивать адвокатскую тайну (определения КС от 17 июля 2012 г. № 1472-О, от 24 октября 2019 г. № 2743-О и др.).

Следовательно, отметил Суд, п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре не может расцениваться в качестве нарушающего права заявителя в указанном им аспекте. К тому же из представленных материалов не следует, что он являлся доверителем адвокатов, в отношении которых проводились оперативно-разыскные мероприятия, либо пользовался их юридическими услугами. Оценка же допустимости конкретных доказательств, на что, по существу, направлено обращение Александра Козлова, как указал КС, не относится к его компетенции.

Представитель заявителя о деле

В комментарии «АГ» представитель заявителя, адвокат АП Челябинской области Ольга Бережная указала, что Конституционный Суд хорошо и достаточно полно еще раз разъяснил, что ОРМ проводятся только при наличии оснований, предусмотренных ст. 7 Закона об ОРД, и в целях выполнения задач, предусмотренных ст. 2 данного закона. «Это в очередной раз подтверждает, что в деле Александра Козлова оперативно-разыскные мероприятия проводились с нарушением закона», – пояснила она.

«Что касается п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, то разъяснения КС лично для меня являются неоднозначными. В отличие от Закона об ОРД, которому КС посвятил большую часть определения, Закону об адвокатуре фактически посвящено три абзаца. По мнению КС, судебные решения о проведении ОРМ в отношении адвокатов необходимо получать только, если происходит вторжение в сферу осуществления их адвокатской деятельности и сведения, получаемые в результате ОРМ, составляют адвокатскую тайну, тогда как сведения о преступной деятельности самого адвоката не составляют адвокатской тайны. То есть, по мнению КС, в портфеле адвоката, который занимается преступной деятельностью, не может находиться документов из реального адвокатского досье, документов, составляющих адвокатскую тайну», – заметила Ольга Бережная.

Она пояснила, что адвокат Б. заключила с взяткодателями К. и Бн. по два соглашения, одно из которых было мнимым, а второе – реальным. В соответствии с последним она осуществляла защиту интересов К. и Бн. в рамках уголовного дела в отношении В. Об этом было достоверно известно оперативным сотрудникам УФСБ, которые проводили ОРМ. «С участием адвоката Б. были допрошены К. и Бн., она ознакомилась со всеми постановлениями о назначении экспертиз и заключениями экспертов. Указанные протоколы следственных действий в дальнейшем легли в основу обвинительного приговора в отношении В. Таким образом, помимо преступной деятельности, на которую указал КС, адвокат осуществляла деятельность по защите интересов граждан. Каким образом это может быть разграничено?» – спрашивает Ольга Бережная.

По ее мнению, так можно проводить ОРМ в отношении любого адвоката без получения судебного разрешения и указывать на то, что имеется информация о его преступной деятельности.

Адвокат рассказала также, что приговор Александру Козлову был обжалован в апелляционной инстанции Челябинского областного суда и кассационной инстанции Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, но безрезультатно. «После получения определения КС обязательно будем обжаловать приговор в ВС РФ. Ранее в суде кассационной инстанции я указывала на нарушение порядка проведения ОРМ, однако суд полностью проигнорировал наши доводы и не дал им оценки», – отметила Ольга Бережная.

Мнения адвокатов о выводах КС

Советник ФПА РФ Евгений Рубинштейн указал, что заявитель просил оценить соответствие норм Закона об ОРД, регламентирующих основания и условия производства оперативно-разыскных мероприятий, фактическим обстоятельствам, выразившимся в отсутствии документально оформленных и зарегистрированных сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния без вынесения соответствующего постановления и утверждения его руководителем органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность.

Эксперт отметил, что Конституционный Суд справедливо посчитал, что такая оценка не входит в его полномочия, поскольку фактически заявитель просил оценить не соответствие указанных норм Конституции, а соответствие действий (бездействия) и решений должностных лиц нормам Закона об ОРД, что не относится к его полномочиям. При этом Конституционный Суд повторил ранее сформулированные правовые позиции относительно места оперативно-разыскной деятельности в уголовном процессе и статуса результатов оперативно-разыскной деятельности.

По мнению советника ФПА, относительно новым для правовых позиций КС РФ явился тезис о том, что основанием для проведения оперативно-разыскных мероприятий могут быть не только доказательства совершения действий, подготовительных к преступлению, но и обоснованные предположения о наличии признаков противоправного деяния. «К сожалению, Конституционный Суд не вторгся в очень сложный и во многом субъективный вопрос о критериях обоснованности предположения о наличии признаков противоправного деяния. Но, думается, это вопрос прежде всего для научного осмысления и постепенного введения в нормативную регламентацию», – заметил Евгений Рубинштейн. Он добавил, что данные выводы не означают, что нормативная регламентация оснований и условий проведения оперативно-разыскных мероприятий не содержит в себе вопросы конституционного порядка, а только лишь свидетельствуют, что в данном конкретном случае Конституционный Суд сформулировал свое решение в соответствии с доводами заявителя жалобы.

Что же касается выводов по доводам о несоответствии Конституции п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, то КС РФ, по мнению адвоката, ничего нового не сформулировал, а продублировал свою спорную позицию о порядке отнесения сведений к адвокатской тайне: если эти сведения не относятся к совершению преступления самим адвокатом, то они защищаются адвокатской тайной.

«В юридической литературе уже неоднократно отмечалось, что вопрос об отнесении сведений к преступной деятельности адвоката может быть решен только после оценки этих сведений, тогда как гарантиями сохранения сведений в тайне являются процессуальные действия до их получения (например, получения соответствующего судебного решения). Поэтому сформулированная правовая позиция фактически оправдывает действия должностных лиц, которые без судебного решения получили сведения о преступной деятельности адвоката. В реальной жизни такой подход уже привел к дискредитации адвокатской тайны», – резюмировал Евгений Рубинштейн.

Адвокат адвокатского кабинета «СОЛО» Михаил Герасимов отметил, что Конституционный Суд обошел вопрос об отсутствии документально оформленных и зарегистрированных сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, о наличии или отсутствии постановления утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность.

Михаил Герасимов указал также, что, вероятно, правовая позиция КС относительно п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре может относиться и к специальным субъектам, перечисленным в ст. 447 УПК РФ, если это не относится к исполнению их задач и деятельности в соответствии с их статусом.