Фактическая аффилированность юрлиц не дает оснований для освобождения от ответственности за картель

Апелляция указала, что перечень действий, подпадающих под понятия контроля, при наличии которых предоставлен иммунитет в отношении антиконкурентных соглашений, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит

Один из экспертов «АГ» отметил, что постановление апелляционного суда продолжает позицию, высказанную ранее в этом году Верховным Судом. Другой добавил, что хотя решение и не скажется на правоприменительной практике, оно содержит важные выводы об антимонопольной ответственности группы лиц.

13 ноября Седьмой арбитражный апелляционный суд вынес постановление по делу № А45-30381/2018 об оспаривании группой медицинских фирм, выигравших 187 аукционов на поставку медицинских товаров для госнужд, привлечения их к ответственности за создание картеля.

В феврале 2018 г. УФАС по Новосибирской области начало проверку по обращению некоммерческой организации «Фонд борьбы с коррупцией» о возможном наличии соглашения между семью фирмами в целях ограничения и устранения конкуренции на рынке поставки медицинских изделий и оборудования.

Ведомство проанализировало деятельность обществ «Фаворит», «Клатона», «Медицинские системы», «Новомед», «Фарминтер», «Легион Новосибирск» и «Инфомед» на электронных торговых площадках, установив, что при участии в торгах они использовали единую инфраструктуру и стратегию. Так, они вступали в торги с одного IP-адреса, в случае же подачи ценовых предложений с разных IP-адресов контракт подписывался с IP-адреса одного из них. Обычно фирмы участвовали в аукционах парами, при этом снижение начальной цены контракта в большинстве случаев оказывалось минимальным (обычно на 1,4%). Таким образом, они стали победителями 187 аукционов и заключили контракты на поставку медицинских товаров для государственных нужд.

Областное УФАС пришло к выводу, что фирмы нарушили п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения. По мнению госоргана, действия нарушителей привели к поддержанию цены на электронных аукционах в части организации поставки медицинских товаров для нужд учреждений системы здравоохранения РФ. По данным ведомства, сумма доходов участников картеля составила 6,4 млрд руб. Сами же общества 24 июля 2018 г. были оштрафованы на различные денежные суммы, совокупный размер санкций составил около 160 млн руб.

Фирмы попытались оспорить решение антимонопольного органа в суде. В частности, они указывали, что входят в группу компаний, подчиняющуюся ООО «Фаворит», которое было единым и общим поставщиков товаров для всех участников группы. Кроме того, у всех юрлиц имелись общая инфраструктура и штат сотрудников, а также единое банковское обеспечение.

Рассмотрев материалы дела, первая инстанция отказала в удовлетворении иска как необоснованного. Арбитражный суд заключил, что действия заявителей на торгах свидетельствовали о наличии заранее оговоренного ими единообразного поведения в ходе электронных аукционов. Со ссылкой на п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции он указал на недопустимость картелей в виде письменных и устных соглашений, которые могут заключаться хозяйствующими субъектами – конкурентами. Суд также отметил, что такое правонарушение состоит уже в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к определенным негативным последствиям, перечисленным в законе. Такое разъяснение следует из Постановления Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2010 г. № 9966/10.

При этом первая инстанция учла положения Закона о контрактной системе, который предполагает наличие между участниками закупок добросовестной ценовой и неценовой конкуренции в целях наиболее эффективного удовлетворения государственных и муниципальных нужд. Сам же аукцион предполагает наличие ценовой конкуренции между участниками торгов. В этой связи суд счел, что заявители, являясь отдельными юрлицами, выступали в торгах как самостоятельные участники и участвовали в аукционах, создавая лишь видимость конкуренции.

Арбитражный суд добавил, что разделение аукционов между участниками торгов является одной из форм реализации антиконкурентного соглашения, результатами которого являются поддержание цен на торгах и отсутствие конкурентной борьбы между участниками, что противоречит Закону о контрактной системе.

Суд также отметил, что доводы об аффилированности противоречат нормам Закона о защите конкуренции и Закона об ООО. Кроме того, в материалы дела не были представлены доказательства о том, что все общества передали функции управления ООО «Фаворит», – наоборот, имевшиеся документы свидетельствовали, что во всех фирмах были разные руководители.

Решение суда было обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд. В обоснование своих требований заявители вновь ссылались на то, что они входят в одну группу лиц, соответствующую критериям, установленным ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Следовательно, их действия не подпадают под предъявленные им нарушения.

Апелляция согласилась с выводами нижестоящего суда, отметив, что норма, на которую ссылались истцы, предусматривает закрытый перечень форм контроля. «Нахождение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов под контролем одного лица может быть признано только при наличии одного или обоих из вышеуказанных оснований, подтверждающихся надлежащим образом оформленными документами. Иных случаев признания хозяйствующих субъектов находящимися под контролем одного лица антимонопольным законодательством не предусмотрено. Соответственно, во всех иных случаях действия хозяйствующих субъектов – конкурентов по соглашению, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, будут являться нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции», – отмечено в постановлении.

Аналогичные выводы, подчеркнула вторая инстанция, содержатся в Письме ФАС России № 5961 от 11 июля 2018 г. Следовательно, перечень действий, подпадающих под понятия контроля, при наличии которых хозяйствующим субъектам предоставлен иммунитет в отношении антиконкурентных соглашений, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Апелляционный суд также отметил, что, исходя из данных антимонопольного органа, на момент проведения аукционов фирмы «Медицинские системы» и «Фарминтер» входили в одну группу и находились под контролем одного лица в соответствии ч. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Остальные субъекты на момент проведения спорных аукционов не входили в одну группу лиц, а также не входили в одну группу лиц с вышеуказанными обществами в соответствии со ст. 9 Закона о защите конкуренции. «Только с 16 июля 2018 г. все заявители вошли в состав одной группы лиц, которая находится под контролем одного лица, что подтверждается сведениями ЕГРЮЛ. Таким образом, во время проведения рассматриваемых аукционов условия о допустимости соглашений, установленные в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, на заявителей не распространялись, и при участии в аукционах данные хозяйствующие субъекты должны были соблюдать требование п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции», – отмечено в постановлении.

Таким образом, апелляция сочла, что семь фирм являлись субъектами-конкурентами, а фактические корпоративные связи между ними не доказывают наличие юридических оснований для освобождения их от ответственности. В удовлетворении апелляционных жалоб было отказано.

Комментируя решение суда, партнер «Law & Commerce Offer» Антон Алексеев считает, что рассматриваемое постановление апелляции является продолжением позиции, высказанной Верховным Судом РФ (Определение Верховного Суда РФ от 24 января 2019 г. № 307-КГ18-24131 по делу № А52-3855/2017). «Тогда суды первой и апелляционной инстанций поддержали участников торгов, но кассационный суд поддержал ФАС и отменил акты нижестоящих инстанций. ВС РФ в свою очередь отказался рассматривать спор, поэтому судебный акт кассационной инстанции был оставлен без изменений, – отметил он. – Поскольку рассматриваемый случай во многом схож с предыдущим делом, выводы апелляционного суда, по сути, совпадают с выводами кассации и Верховного Суда по этому делу».

Адвокат АП Самарской области Александр Тамодлин согласился, что постановление базируется на ранее сложившейся судебной и антимонопольной практике и не содержит фундаментальных позиций, способных оказать значительное влияние на правоприменение. Однако, по его мнению, заслуживающими внимания являются доводы, касающиеся антимонопольной ответственности группы лиц.

«Во-первых, правильна позиция суда апелляционной инстанции о возможности освобождения от ответственности за картель входящих в одну группу лиц хозяйствующих субъектов только при условии подтверждения надлежащими доказательствами установления контроля одним из них в отношении другого либо их нахождения под контролем одного лица. В силу чего корпоративные связи, территориальное и структурное единство не являются основаниями для освобождения от антимонопольной ответственности, – отметил Александр Тамодлин. – Во-вторых, – утверждение, что нахождение отдельных участников антиконкурентного соглашения в подконтрольной группе в момент его реализации не является основанием для признания их действий правомерными. Допустимое внутри группы поведение перестает быть таковым при взаимодействии с не входящими в нее хозяйствующими субъектами».