ЕСПЧ защитил компьютерщика, который установил «пиратскую» программу в результате негласного ОРМ

Суд признал право на справедливое судебное разбирательство нарушенным в том числе потому, что милиция даже в суде не раскрыла источник информации, на основании которой решила проводить оперативно-разыскное мероприятие

Комментируя совпадающее мнение двух судей, одна из экспертов «АГ» отметила, что практика ЕСПЧ по разграничению субстантивных и процессуальных нарушений, вероятно, нуждается в уточнениях. Второй добавил, что на его памяти это первое российское дело о провокации правоохранителей, связанное с «пиратским» софтом.

9 марта Европейский Суд по правам человека удовлетворил жалобу компьютерщика, которого, по его мнению, на установку нелицензионной программы спровоцировала милиция (Постановление по делу «Зинин против России»).

Клиент оказался милиционером

В июле 2008 г. Станислав Зинин дал в газете объявление о том, что оказывает компьютерные услуги. Почти сразу же поступил заказ от И. на установку программы. Станислав Зинин скачал нелицензионную версию из Интернета и за 300 руб. сбросил на компьютер клиента установочный файл с инструкцией. Клиент оказался милиционером, а заказ – оперативно-разыскным мероприятием, в тот же день Зинина задержали за нарушение авторских прав (ч. 2 ст. 146 УК).

В суде Станислав Зинин рассказал, что сначала И. попросил установить одну программу. Компьютерщик предложил бесплатную пробную версию, тогда И. отказался. Через несколько дней он снова позвонил, уже по поводу другой программы. Станислав Зинин опять предложил бесплатную пробную версию, но клиент настаивал на полноценном и более новом варианте программы. Тогда компьютерщик нашел нужную пиратскую версию в Интернете. Подсудимый признал свою вину в нарушении авторских прав и распространении нелицензионной версии программы, но утверждал, что милиционер спровоцировал его на преступление.

Еще в первой инстанции защитник, адвокат АП Ульяновской области Лариса Емельяненкова, попыталась выяснить источник информации о незаконной деятельности доверителя. Милиционер лишь подтвердил, что такие сведения были, но откуда – не сказал. Адвокат настаивала на том, что правоохранители, стремясь улучшить свои показатели эффективности, фактически подтолкнули доверителя к преступлению. Мировой судья решил, что Станислав Зинин виноват, и оштрафовал его на 8 тыс. руб. Отменить приговор ни в апелляции, ни в кассации не удалось.

Позиции заявителя и российских властей в ЕСПЧ

В сентябре 2009 г. Станислав Зинин обратился в Европейский Суд по правам человека. Осуждение, которое стало результатом провокации милиции, нарушило право на справедливое судебное разбирательство (ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод), утверждал мужчина.

По мнению Станислава Зинина, правоохранительные органы не доказали наличие информации о том, что он незаконно распространял программное обеспечение. Сотрудник не раскрыл источник сведений даже в судах, а те не стали ничего выяснять. Мужчина предположил, что милиционеры могли просто звонить компьютерным мастерам, которые рекламировали свои услуги в газетах, и подстрекать их к незаконному распространению программного обеспечения. Сам он, по его словам, до такого звонка не устанавливал нелицензионные программы и не стал бы этого делать, если бы его не спровоцировали.

Еще одним нарушением права на справедливое судебное разбирательство Зинин назвал то, что Ульяновский областной суд не уведомил сторону защиты о дате рассмотрения кассационной жалобы. Из-за этого ни осужденный, ни его адвокат не пришли на заседание. Станислав Зинин утверждал, что в материалах дела нет доказательств уведомления. Если письмо не получается доставить, российская почта возвращает его отправителю, объяснил Европейскому Суду заявитель. Более того, подчеркнул он, в этом заседании рассматривалась жалоба защиты, а значит, там должны были присутствовать осужденный и его адвокат.

Российские власти утверждали, что ОРМ проводилось на основании информации из нераскрытого конфиденциального источника (undisclosed confidential source). Его можно было раскрыть суду первой инстанции, но только по решению руководителя органа, который проводил ОРМ, пояснило правительство. При этом в деле Станислава Зинина такой необходимости не было: у судов и без того имелось достаточно доказательств, чтобы убедиться в отсутствии провокации.

При опровержении второго нарушения государство сослалось на действующую тогда ч. 4 ст. 376 УПК, согласно которой неявка лиц, своевременно извещенных о дате, времени и месте заседания кассационной инстанции, не препятствует рассмотрению уголовного дела. В сопроводительном письме к делу и кассационной жалобе первая инстанция указала дату судебного заседания в областном суде. Документ был адресован в том числе и осужденному, то есть это и было уведомление, пояснили власти.

Выводы ЕСПЧ и совпадающее мнение двух его судей

Прежде всего ЕСПЧ решил выяснить, были ли у милиции объективные основания подозревать Станислава Зинина в том, что он уже нарушал УК или собирался совершить преступление. С одной стороны, заметил Суд, заявитель почти сразу согласился на незаконную просьбу клиента, скачал программу и знал, как отключить лицензионную защиту.

С другой стороны, добавил он, как и практически во всех делах против России о провокации полиции, разрешение на ОРМ было выдано «в отсутствие четкой и предсказуемой процедуры простым административным решением» того же органа, который проводил тайную операцию, и без независимого надзора. Суд напомнил, что ранее неоднократно указывал на недопустимость такого регулирования. Он также отметил, что источник «компрометирующей информации» так и не был раскрыт. При этом заявитель последовательно говорил, что не стал бы устанавливать нелицензионную программу, если бы заказчик не настаивал на этом.

ЕСПЧ прямо указал: невозможно сделать вывод об отсутствии провокации, потому что нет информации о сведениях, на основании которых проводилось ОРМ в отношении Станислава Зинина. После этого Суд перешел к процессуальной части проверки – стал оценивать, смог ли заявитель «эффективно» заявить о провокации в национальных судах и как те отреагировали.

Изучив представленные сторонами материалы уголовного дела, ЕСПЧ отметил, что в суде сторона обвинения не пыталась опровергнуть доводы защиты о провокации, а лишь говорила, что они необоснованны. Мировой судья также не стремился выяснить, почему милиция решила проводить ОРМ в отношении Зинина и не пытался ли сотрудник склонить проверяемого к совершению преступления, подчеркнул Европейский Суд.

Все это позволило ему констатировать, что право заявителя на справедливое судебное разбирательство было нарушено из-за осуждения в результате провокации полиции.

Далее Суд оценил справедливость разбирательства в кассационной инстанции. Он отметил, что по российскому законодательству судебное извещение нужно было направлять заказным письмом с уведомлением о вручении. На сопроводительном письме первой инстанции не было почтового штемпеля, никаких других доказательств отправки российские власти также не предоставили, сказано в постановлении ЕСПЧ.

Кассация также не пыталась выяснить, уведомляли ли осужденного и адвоката о заседании надлежащим образом и можно ли рассматривать дело без них. По мнению ЕСПЧ, областному суду следовало выслушать Станислава Зинина или его адвоката в том числе и потому, что первая инстанция вообще не упомянула в приговоре доводы о провокации. Кроме того, заметил Суд, защита лишилась возможности отреагировать на позицию прокурора, который в кассации выступил. Это поставило сторону обвинения в более выгодное положение и, следовательно, нарушило принципы состязательности и равенства, решил ЕСПЧ.

То есть, пояснил он, кассационное производство также не было справедливым. За оба нарушения Станислав Зинин получит 2,5 тыс. евро компенсации морального вреда.

Судья от Албании Дариан Павли высказал совпадающее мнение, к которому присоединился и судья от Люксембурга Жорж Раварани. Оба они не спорят с итоговым выводом о нарушении прав, но не во всем согласны с мотивировкой большинства.

В частности, судьи считают, что ЕСПЧ должен был установить нарушение «по существу подстрекательства» и что в этом деле не нужно было переходить к процессуальной проверке. «Проверить по существу» – значит выяснить, были ли у властей веские причины для проведения тайной операции, а «процессуальная проверка» – это выяснение вопроса, мог ли заявитель «эффективно» поднять вопрос о провокации в национальном суде, пояснили они. Предполагается, что второй критерий «включается», лишь если не установлено нарушение по первому, но практика ЕСПЧ по этому поводу неоднозначна, отметили судьи Павли и Раварани.

Эксперты «АГ» прокомментировали постановление

Интересы заявителя в ЕСПЧ представляла все тот же адвокат – Лариса Емельяненкова. Она сообщила «АГ», что не готова комментировать постановление до его вступления в силу.

Юрист Правозащитного центра «Мемориал» Татьяна Черникова (организация признана в РФ выполняющей функции иностранного агента. – Прим. ред.) считает, что различия между позициями судей непринципиальны. «Все судьи согласились с тем, что имело место привлечение заявителя к уголовной ответственности в результате подстрекательства со стороны милиции, что явилось нарушением ст. 6 Конвенции. Большинство привели несколько аргументов для обоснования своего вывода: недостаточные основания для разрешения милицейской операции в отношении заявителя, невыполнение обвинением своего обязательства доказать, что подстрекательства не было, и “неадекватное” рассмотрение российскими судами жалоб заявителя на подстрекательство. По мнению двух судей, достаточно было лишь признать, что обвинение не смогло доказать отсутствие подстрекательства, чтобы сделать субстантивный вывод о том, что подстрекательство имело место, и, в соответствии с практикой ЕСПЧ, не делать отдельного анализа процессуальных нарушений», – пояснила эксперт.

Вероятно, предположила она, практика ЕСПЧ по разграничению субстантивных и процессуальных нарушений в этом вопросе действительно нуждается в некоторых уточнениях. «Однако с точки зрения исполнения подобных постановлений на национальном уровне мне кажется полезным знать обо всех недостатках, которые имеют место при рассмотрении подобных дел в России. И здесь одинаково важны и субстантивное требование обосновывать, что преступление произошло бы и без вмешательства полиции, и процессуальное требование адекватно рассматривать в судах жалобы на подстрекательство. На мой взгляд, признание любого из этих нарушений должно приводить к пересмотру уголовного дела на национальном уровне», – подчеркнула Татьяна Черникова.

Эксперт по работе с ЕСПЧ Антон Рыжов заметил: «На моей памяти это первое российское дело, когда провокационные действия со стороны полицейских касаются установки пиратского софта. В этом плане гораздо более типичны дела о сбыте наркотиков или, скажем, о создании экстремистских сообществ. А тут вызов мастера по ремонту компьютеров через рекламное объявление – совершенно бытовая фабула, с которой мы все так или иначе сталкивались».

К этой фабуле европейские судьи применили давно наработанные алгоритмы, считает юрист. «Традиционно логика ЕСПЧ разветвляется на два направления. Сначала судьи рассматривают ситуацию с точки зрения ее материальной составляющей (то есть пытаются ответить на вопрос, была ли провокация), а затем могут перейти к процессуальному компоненту и изучить, насколько были соблюдены гарантии состязательного и независимого процесса при осуждении злоумышленника. Обычно если судьи устанавливают факт провокации, то переходить к процессуальному аспекту уже излишне, нарушение и так констатировано, – пояснил Антон Рыжов. – Но в данном постановлении Европейский Суд как-то неуверенно разделил оба этих компонента, что, собственно, и послужило основой для мнения двух судей, которые посетовали на нечеткость подхода своих коллег. Дело в том, что большинство судей вроде бы указали, что провокация была, но тем не менее не поставили на этом точку, а перешли к оценке соблюдения процессуальных гарантий». Так или иначе, но в итоге нарушение было признано всеми судьями, заметил эксперт.

По его словам, важны следующие выводы ЕСПЧ: «Первое – в материалах дела должны содержаться доказательства преступной деятельности злоумышленника, предшествующей акту внедрения. То есть нельзя просто позвонить любому человеку по объявлению, предложить ему совершить преступление и на этом поймать. Надо на чем-то основывать старт любой спецоперации. Второе – лучше всего, чтобы такая операция визировалась независимым органом (суд, прокуратура), а не непосредственным начальством. И третье – доказательства, о которых стало ясно, что они получены в результате провокации, суды обязательно должны исключать как неприемлемые».