Адвокат добилась оправдания, доказав необоснованность проведения ОРМ в отношении ее доверителя

Второй кассационный суд общей юрисдикции согласился, что в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствуют конкретные сведения о том, что подсудимый занимался сбытом психотропных веществ или готовился к нему

Защитник оправданного рассказала о нюансах уголовного дела. По мнению одного из экспертов «АГ», кассация продемонстрировала подход к оценке законности ОРД, на применение которого ЕСПЧ давно ориентирует российские суды. Другой отметил, что на практике полноценная реализация судебных проверок соблюдения правоохранителями Закона об ОРД закономерно привела бы к весьма существенному снижению федеральных показателей о числе привлеченных и осужденных за сбыт наркотиков лиц.

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции своим кассационным определением (есть у «АГ») отменила обвинительный приговор гражданину, осужденному за сбыт психотропных веществ, и прекратила производство по делу за отсутствием состава преступления.

Адвокат АП г. Москвы Марина Радзиевская, которая осуществляла защиту с момента задержания ее доверителя, рассказала «АГ» об особенностях дела и о том, как удалось добиться оправдания.

Приговор на основе свидетельских показаний и материалов ОРМ

По версии следствия, 26 апреля 2016 г. гражданин М. незаконно сбыл своему знакомому О., действовавшему в рамках ОРМ «Проверочная закупка», порошковое вещество с амфетамином за 3,6 тыс. руб. В связи с этим мужчине были предъявлены обвинения в совершении преступления по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

По мнению правоохранителей, вина обвиняемого подтверждалась в том числе показаниями свидетеля О., ранее задержанного полицейскими за приобретение психотропных веществ, который утверждал о неоднократной покупке наркотиков у М. Кроме того, в уголовном деле имелись показания двух оперативников, принявших участие в ОРМ.

В ходе судебного разбирательства М. признался в употреблении наркотиков, но отрицал их сбыт. В частности, обвиняемый пояснил, что познакомился с О., когда занимался частным извозом и три раза оказывал ему услуги по перевозке. По словам подсудимого, 26 апреля 2017 г. он встретился с этим знакомым по просьбе последнего: тогда О. попросил его забрать друга со столичной заправки, что тот и сделал. После этого, как рассказал М., О. сел к нему в машину буквально для пятиминутного разговора со своим другом, а когда он вышел из автомобиля, к авто сразу же подбежали два человека в гражданской одежде. Испугавшись возможного нападения, М. уехал вместе с другом О., которого он высадил по ходу движения, где тот попросил.

Подсудимый добавил, что его задержали 30 апреля, доставили в ОМВД России по Таганскому району г. Москвы, где полицейские избивали его на протяжении двух часов. Впоследствии мужчина подал жалобу на незаконные действия правоохранителей.

После изучения материалов уголовного дела Таганский районный суд г. Москвы счел относимой, достаточной и достоверной совокупность доказательств, представленных стороной обвинения. Так, он принял во внимание показания свидетеля О., который утверждал, что договорился с обвиняемым о покупке наркотиков на 26 апреля 2017 г.

В тот день, по словам О., при первой встрече М. сказал, что у него нет наркотиков, и предложил покупателю забрать их из «закладки», но тот отказался от такого варианта и предложил привезти их. Далее, как утверждал О., обвиняемый съездил за наркотиками и передал ему пакетик с ними. После того как к машине М. подбежали два оперативника со служебными удостоверениями. Два оперативника поддержали в суде показания О.

В приговоре от 17 апреля 2017 г. (есть у «АГ») суд указал, что «не установлено никаких объективных оснований для оговора подсудимого свидетелями. Чьей-либо заинтересованности в искусственном создании доказательств обвинения судом не выявлено». В связи с этим суд признал М. виновным в незаконном сбыте психотропных веществ в значительном размере и приговорил его к 10 годам лишения свободы в колонии строго режима.

11 июля 2017 г. Судебная коллегия по уголовным делам Мосгорсуда оставила приговор в силе. В апелляционном определении (есть у редакции) указано, что вина подсудимого в инкриминируемом ему деянии подтверждается показаниями О. и двух оперативников, а также письменными материалами уголовного дела и вещественными доказательствами. Как пояснила апелляция, показания свидетелей согласуются с другими доказательствами по делу, в том числе результатами химической экспертизы.

Апелляционный суд отверг доводы апелляционных жалоб защиты подсудимого о том, что в ходе ОРМ не была зафиксирована передача денег между О. и М. под предлогом того, что последний скрылся с места преступления. Он также зафиксировал отсутствие фактов применения противоправных действий в отношении подсудимого.

«Вопреки доводам защиты суд в основу обвинения также обоснованно положил результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученных в соответствии с требованиями закона и свидетельствующих о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных деяний», – отмечалось в апелляционном определении.

Адвокат настаивала на необоснованности проведения ОРМ

В кассационной жалобе (есть у «АГ») Марина Радзиевская просила отменить обвинительный приговор в связи с нарушением ст. 75 УПК РФ, согласно которой недопустимы доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. По мнению защитника, вина ее доверителя в инкриминируемом преступлении стороной обвинения не была доказана, так как последний не совершал незаконный сбыт психотропных веществ, тем более в значительном размере.

В частности, адвокат указала, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ее ходатайства об ознакомлении со всеми материалами уголовного дела в отношении О. на основании того, что адвокат не является участником процесса уголовного дела в отношении вышеуказанного свидетеля. Более того, как пояснила защитник, суд не мог исследовать документы, касающиеся даты возбуждения такого уголовного дела и даты совершения преступления, так как он их не запрашивал. Кроме того, суд не допросил главного свидетеля обвинения, несмотря на подачу неоднократных ходатайств о его вызове и допросе со стороны защиты.

«Суд не указал в приговоре доводы и показания подсудимого М. в полном объеме, не проверил их, однако доводы и показания заинтересованных свидетелей положил в основу приговора, хотя они противоречивы, не соответствуют показаниям, данным в период следствия, а также в ходе судебного заседания по уголовному делу <...> Суд в приговоре не привел доводы защиты, свидетелей защиты К. и Н., не проверил и не дал им надлежащую оценку», – отмечено в кассационной жалобе.

Адвокат также отметила, что в приговоре суд первой инстанции сослался на показания О. и двух сотрудников ОВД об обстоятельствах проверочной закупки, а также на материалы ОРМ. «Между тем Пленум Верховного Суда РФ в п. 14 своего Постановления от 15 июня 2006 г. № 14 о судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами разъяснил, что результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния», – отмечено в жалобе.

Марина Радзиевская пояснила, что основанием для проведения в отношении ее подзащитного ОРМ «Проверочная закупка» послужил рапорт оперуполномоченного, в котором не сообщалось, что О. приобрел обнаруженный у него амфетамин у М. По мнению защитника, в материалах ОРД отсутствовали сведения о том, что ее доверитель занимается сбытом наркотиков или готовится к нему. «Таким образом, данные, позволяющие утверждать, что М. готовился совершить преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, и совершил бы его без вмешательства сотрудников полиции, отсутствуют как в приговоре, так и в материалах уголовного дела», – подчеркнула она.

Адвокат добавила, что версия обвинения о том, что договоренность о купле-продаже психотропного вещества была достигнута в ходе переговоров и переписки между М. и О. 26 апреля 2016 г., документально не подтвердилась. «О том, что О. просил М. продать ему амфетамин, следствию и суду известно только со слов О. Передача денежных средств О. М. зафиксирована не была, – указано в кассационной жалобе. – Не было проделано ни одно из криминалистических исследований, подлежащих выполнению при расследовании особо тяжких преступлений. Не проводилась дактилоскопическая экспертиза отпечатков пальцев, оставленных на полиэтиленовом пакетике с амфетамином; с пакетика не отбирался клеточный эпителий или иные биоматериалы, что позволило бы в дальнейшем идентифицировать лицо, передавшее пакетик, путем проведения генетико-молекулярного исследования».

Таким образом, защитник резюмировала, что ОРМ «Проверочная закупка» психотропного вещества у ее доверителя было проведено при отсутствии законных оснований. В ходе такого мероприятия, подчеркнула она, доказательства сбыта амфетамина не были собраны ни в части фиксации передачи денежных средств от покупателя продавцу, ни в части фиксации передачи запрещенного вещества между вышеуказанными лицами.

Кассация согласилась с доводами защиты

Кассационная жалоба рассматривалась Судебной коллегией по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции, которая выявила основания для оправдания подсудимого.

Со ссылкой на положения Закона об ОРД кассация напомнила, что проверочная закупка предусмотрена как один из видов ОРМ, проводимых при оперативно-розыскной деятельности. Результаты такого мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с законом и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения преступления.

«Однако, признавая М. виновным в незаконном сбыте психотропных веществ 26 апреля 2016 г., суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствуют конкретные сведения о том, что М. занимался сбытом психотропных веществ или готовился к нему», – отмечено в кассационном определении.

Кассационный суд пояснил, что учтенные в обвинительном приговоре показания свидетеля О. не могут свидетельствовать о признаках преступления, так как из них следует, что последний, действуя по инструкции правоохранителей, неоднократно звонил и писал М., уговаривая его привезти и продать ему амфетамин. «Именно по просьбе оперативных сотрудников он согласился обратиться к М. При этом каких-либо сведений о том, что М., имея при себе психотропное вещество, намеревался его сбыть О. или какому-либо иному лицу, в материалах дела не содержится, – отмечено в определении кассации. – Более того, из показания О. усматривается, что, согласившись встретиться с ним, М. тем не менее не привез с собой амфетамин, сообщив, что у него не имеется психотропных веществ, и предложил свидетелю самому приобрести психотропное вещество».

Как пояснила кассация, показания О. о том, что он сам, по просьбе сотрудников полиции, будучи задержанным за незаконное хранение наркотиков, позвонил М. и стал уговаривать его продать ему амфетамин, не были оценены нижестоящим судом. При этом третья инстанция отвергла показания полицейских о том, что у них имелась информация о незаконном обороте наркотиков М., которые были производными от показаний О. Кассационный суд также указал на отсутствие в обвинительном приговоре сведений о том, что подсудимый ранее совершал аналогичные преступления в отношении других лиц.

«<…> По настоящему делу отсутствуют свидетельства о том, что до заявления О. у сотрудников ОМВД России по Таганскому району г. Москвы имелись основания подозревать М. в распространении наркотических средств. Сам по себе рапорт оперуполномоченного ОУР Отдела МВД России по Таганскому району г. Москвы о наличии информации о том, что лицо по имени М. занимается незаконным оборотом наркотических средств, который ничем не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств либо психотропных веществ и совершил бы данное преступление без привлечения оперативными сотрудниками О.», – отметила кассация.

Таким образом, кассационный суд отменил обвинительный приговор и апелляционное определение и прекратил производство по уголовному делу в отношении М. за отсутствием состава преступления, признав за ним право на реабилитацию.

Защитник прокомментировала кассационное определение

В комментарии «АГ» адвокат Марина Радзиевская сообщила, что на протяжении судебного следствия защитником и подсудимым подавались ходатайства о проверке его показаний на полиграфе, а в уголовном деле не было ни одного прямого доказательства вины последнего в преступлении.

По ее словам, выводы первых двух инстанций о виновности в совершении незаконного сбыта психотропных веществ были основаны на предположениях, противоречивых доказательствах и показаниях наркозависимого свидетеля О. «Этот мужчина был задержан в тот же день, что и М., он находился сутки в ОМВД по Таганскому району, а позже был осужден к обязательным работам за хранение наркотиков. Судом первой и апелляционной инстанций не исследовались и не были оценены доводы защиты о непричастности моего доверителя к преступлению», – пояснила она.

«В уголовном деле также не было доказательств наличия у М. наркотических веществ, денежных средств, выделенных на контрольную закупку, не было видео- либо аудиофиксации событий преступления. Кроме того, отсутствовали доказательства того, что подсудимый занимался сбытом наркотиков и совершил бы вменяемое ему преступление без привлечения оперативными сотрудниками О. Из требований ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции», – рассказала защитник.

По мнению адвоката, хотя ранее суды руководствовались так называемым принципом «нет оснований не доверять показаниям сотрудников полиции», с реформированием судебной системы надежда на тенденцию роста оправдательных приговоров будет увеличиваться. «Остается радоваться, что в новых реалиях при ином порядке распределения дел в судах появилась возможность укрепить объективность, самостоятельность и независимость судей. На судебных заседаниях ведется обязательная аудиозапись, что поначалу, конечно, нервирует участников процесса, но со временем станет привычной нормой, это устранит разногласия по поводу исследуемых доказательств, ошибки в протоколах. Все это дисциплинирует не только адвокатов и прокуроров, но и судей. Рассматриваемый приговор вернул веру в справедливость многим людям, и в первую очередь – семье осужденного, которая верила в то, что законность восторжествует», – отметила Марина Радзиевская. Она добавила, что защите предстоит большая работа по обжалованию другого приговора, которым М. был осужден по другой статье УК при тех же обстоятельствах.

По словам Марины Радзиевской, работники Таганского районного суда не скрывают своего раздражения решением Второго кассационного суда общей юрисдикции. «Хочется поблагодарить тех, кто начал и внедряет судебную реформу в жизнь, и пожелать успехов в решении приоритетных задач судебной системы, которая должна привести к укреплению законности и правопорядка», – сказала адвокат.

Эксперты «АГ» оценили выводы кассации

Адвокат АП Владимирской области Максим Никонов отметил, что в рассматриваемом деле Второй кассационный суд продемонстрировал подход к оценке законности ОРД, на применение которого ЕСПЧ давно ориентирует национальные суды: проверочная закупка должна быть, во-первых, итогом длительной оперативной разработки, а во-вторых, проводиться в пассивной форме. «Увы, судам первой инстанции часто не хватает достаточного внимания к этим обстоятельствам и принципиального реагирования на них», – подчеркнул он.

Эксперт особо отметил работу защитника, которой удалось в ходе допроса в суде все-таки вытащить из «закупщика» информацию о его зависимости от сотрудников полиции, получении от них инструкций, неоднократных уговорах продать ему наркотики. «К сожалению, это получается сделать не всегда: часто “закупщики” отвечают невнятно и схематично, да еще подчас и при попустительстве председательствующего, снимающего неудобные вопросы и довольствующегося обтекаемыми ответами на конкретные вопросы. Поэтому следующий шаг, который очень бы хотелось увидеть в развитии кассационной практики, – это признание основанием для отмены приговора ситуации, когда уход свидетелей (в том числе “закупщиков”) из-под вопросов остается без надлежащего реагирования председательствующего», – резюмировал Максим Никонов.

Адвокат КА «Лапинский и партнеры» Константин Кузьминых полагает, что в данном случае имели место типовые для возбуждаемых по результатам «проверочной закупки» уголовных дел нарушения требований ст. 7 и 8 Закона об ОРД – отсутствие конкретных (кроме пояснений «закупщика») сведений о причастности лица к сбыту наркотиков. Кроме того, по его словам, была нарушена и ст. 5 этого Закона о запрете полицейской провокации, когда «закупщик» под непосредственным руководством правоохранителей уговаривает «запланированное» к задержанию лицо, чтобы оно продало ему наркотики.

«Правильное решение этих вопросов уже много лет как обозначено в п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г. № 14 о судебной практике по делам о наркотиках. Реализация этого разъяснения периодически возникает в судебных актах Верховного Суда по конкретным жалобам на протяжении последних 10 лет. Общеизвестное постановление ЕСПЧ по делу «Веселов и другие против России» тоже не является секретом для судов общей юрисдикции. Комментируемое кассационное определение также является одним из немногих, к сожалению, судебных решений, где суд дал правильную и объективную оценку “проверочной закупке” в рамках положений Закона об ОРД, а также оценил проведенное полицией ОРМ и с позиции ЕСПЧ», – отметил эксперт.

В то же время Константин Кузьминых подчеркнул, что на практике суды по-прежнему применяют в аналогичных делах иной подход, признавая достаточным для осуждения лица за сбыт наркотиков то, что оно согласилось на их продажу действующему под контролем полиции «закупщику». «Зачастую не оспариваемый сторонами в таких делах факт, что полиция о привлеченном лице до момента закупки вообще ничего не знала (что уж здесь говорить о наличии информации о его деятельности), суды оставляют без внимания. Считаю, что это лишь один из частных случаев действующей в РФ необоснованно репрессивной государственной наркополитики, без существенного пересмотра которой ни данное кассационное определение, ни ранее выносившиеся существенного влияния на общую практику по делам о сбыте наркотиков оказать не смогут», – убежден адвокат.

По его словам, на практике полноценная реализация судебных проверок соблюдения правоохранительными органами Закона об ОРД закономерно привела бы к весьма существенному снижению федеральных показателей о числе привлеченных и осужденных за сбыт наркотиков лиц, так как полиция в данной сфере умеет работать только так, чтобы через зависимое от нее лицо выявлять ранее неизвестных полиции лиц на единственном факте сбыта наркотика «закупщику». «Только таким путем полицейские могут получать достаточные показатели эффективности своей работы по линии противодействия сбыту наркотиков, последняя же (количество выявленных лиц) оценивается не так, как эффективность работы по делам об убийствах, а на фоне массовости применения антинаркотических статей УК РФ», – отметил адвокат.

Эксперт пояснил, что по аналогичным делам на практике обычно существует два «эшелона защиты». «Среди них доводы о нарушении ст. 5, 7 и 8 Закона об ОРД и о том, что действия подзащитного являлись пособничеством «закупщику» в приобретении им наркотиков. По последнему также имеется положительная практика решений ВС РФ, но на уровне судов первой инстанции она тоже весьма ограниченно эффективна, хотя по весьма многим делам объективно устанавливаемая в судах ситуация состоит именно в том, что “закупщик” обратился к своему знакомому с настоятельной просьбой добыть ему наркотик, и этот знакомый затем покупает этот наркотик, а не берет его из каких-то своих запасов. Но суды первой и апелляционной инстанций подобные доводы защиты, даже если та предоставляет судам решения ВС РФ по аналогичным ситуациям, часто просто игнорируют, вынося обвинительные приговоры именно за сбыт наркотика», – пояснил Константин Кузьминых.