Спиртосодержащая продукция или лекарство?

Квалифицируя деяние как уголовно наказуемое, суды не учли доводы защиты

Егоров Павел
Заведующий филиалом № 14 Омской областной коллегии адвокатов, член Совета молодых адвокатов АПОО

10 Июня 2022
Судебная практикаУголовное право и процесс

Как показывает практика, не только правоохранительные органы, но и суды порой не замечают очевидных вещей, а также «забывают» о наличии специального законодательства, регулирующего производство и оборот лекарственных препаратов, на нарушение которого, в свою очередь, не распространяется действие уголовного законодательства.

17 февраля 2021 г. приговором Октябрьского районного суда г. Омска индивидуальный предприниматель Т. был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 2 ст. 171.3 и ч. 1 ст. 171.3 УК РФ (хранение этилового спирта и спиртосодержащей жидкости, в том числе лекарственных препаратов), с назначением наказания в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК – год лишения свободы и штраф в 2 млн руб.

Осужденный, не согласившись с приговором, подал апелляционную жалобу и обратился ко мне для защиты в суде апелляционной инстанции.

После заключения соглашения и принятия на себя обязательств по защите Т. я приступил к ознакомлению с материалами дела и приговором, а также к подготовке защитительной позиции в суде.

Так, в приговоре отмечалось, что правовую основу производства и оборота этилового спирта, спиртосодержащей и алкогольной продукции в России регулирует Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – Закон № 171-ФЗ). Согласно п. 16 ст. 2 названного закона под оборотом алкогольной и спиртосодержащей продукции понимаются ее закупка (включая импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа. Для осуществления каждого из видов деятельности, образующих в совокупности оборот алкогольной продукции, требуется соответствующая лицензия, предусмотренная ст. 18 закона.

По правилам п. 1 ст. 11 и п. 1 ст. 16 закона оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), включая розничную продажу, осуществляется организациями, имеющими соответствующие лицензии. В области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещаются производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий, а также розничная продажа алкогольной продукции с нарушением требований ст. 16 закона (п. 1 ст. 26 Закона № 171-ФЗ).

Как разъяснено в п. 15 Постановления
Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июля 2014 г. № 47 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона “О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции”», в силу положений Закона № 171-ФЗ, в том числе п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 11 и п. 1 ст. 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции. Если ИП в нарушение указанных норм осуществляет иной вид деятельности из перечисленных в п. 2 ст. 18 Закона № 171-ФЗ, он может быть привлечен к административной ответственности.

Материалы дела также содержат ответ минэкономики Омской области, в котором указано: «согласно п. 1 ст. 6 Федерального закона № 171-ФЗ государственное регулирование производства и оборота фармацевтической субстанции спирта этилового (этанола), спиртосодержащих медицинских изделий не входит в полномочия органов государственной власти субъектов Российской федерации в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

Из ответа Межрегионального управления Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Сибирскому федеральному округу следовало, что в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 18 Закона № 171-ФЗ производство и оборот фармацевтической субстанции спирта этилового (этанола), спиртосодержащих лекарственных препаратов и (или) спиртосодержащих медицинских изделий лицензированию не подлежат.

В приговоре в отношении М. суд установил, что «этанол-концентрат для приготовления раствора для наружного применения» относится к лекарственным средствам для медицинского применения в соответствии с приложением № 2 к Распоряжению Правительства РФ от 23 октября 2017 г. № 2323-р. Согласно ч. 1 ст. 55 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон № 61-ФЗ) реализация лекарственных средств осуществляется организациями, имеющими специальную лицензию.

В связи с этим я посчитал, что отсутствие лицензии на реализацию лекарственных средств у Т. не может свидетельствовать о том, что он нарушил Закон № 171-ФЗ. Из приговора не было ясно, почему суд пришел к выводу о нарушении – никаких убедительных обоснований приведено не было. Согласно содержанию обвинительного заключения действия Т., на мой взгляд, являются административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена КоАП РФ.

Содержание приговора давало основания предполагать, что суд «скопировал» содержание обвинительного заключения без детального анализа и объективной оценки доказательств, что привело к подмене административных правонарушений уголовно наказуемыми деяниями. Кроме того, за основу определения стоимости медицинской продукции, изъятой у осужденного, суд взял приложение к Приказу Минфина от 11 мая 2016 г. № 58н «Об установлении цен, не ниже которых осуществляется закупка (за исключением импорта), поставка (за исключением экспорта) и розничная продажа алкогольной продукции крепостью свыше 28 процентов», в соответствии с которым стоимость алкогольной продукции крепостью свыше 61% (кроме водки) составляет 308 руб. за 0,5 л.

При этом стороне защиты была непонятна логика стороны обвинения и суда первой инстанции, поскольку изъятая у подзащитного продукция (95%-ный концентрат этилового спирта для приготовления раствора для наружного применения1) не являлась ни алкогольной, ни спиртосодержащей, а представляла собой согласно Закону № 61-ФЗ лекарственный препарат.

Как было установлено в ходе судебного следствия, на основании судебной экспертизы и допроса эксперта определить, из какого сырья (пищевого или непищевого) изготовлена изъятая жидкость, невозможно в связи с отсутствием у экспертного учреждения соответствующих методик исследования и оборудования. Вместе с тем стоимость этилового спирта, изготовленного из пищевого сырья, согласно Приказу Росалкогольрегулирования от 21 сентября 2015 г. № 283 составляет 49 руб. за 1 л безводного спирта. В то же время на основании Приказа Минфина от 17 мая 2016 г. № 65н стоимость литра этилового спирта, изготовленного из непищевого сырья, составляет 43 руб.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы приговор был отменен, а дело возвращено на новое рассмотрение в первую инстанцию. Апелляционным постановлением Судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда было установлено, что в части определения предмета преступления в данном деле имеется правовая неопределенность, повлиявшая не только на метод расчета стоимости изъятой продукции и, как следствие, на квалификацию деяния, но и на итоговое решение по делу.

После пересмотра дела 22 декабря 2021 г. вновь был вынесен обвинительный приговор. На этот раз суд изменил квалификацию деяния и признал Т. виновным по ч. 1 ст. 171.3 УК (два эпизода) с назначением наказания в виде штрафа в 2,1 млн руб.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 78 УК Т. был освобожден от наказания в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, поскольку продукция была изъята у него в 2019 г.

Приговор снова был обжалован. Сторона защиты в апелляционной жалобе привела доводы о том, что предварительное следствие и суд первой инстанции неверно определили предмет преступного посягательства, в результате чего было вынесено незаконное постановление о привлечении Т. в качестве обвиняемого, а позднее – незаконный приговор.

В жалобе подчеркивалось, что уголовная ответственность по ст. 171.3 УК наступает в случаях производства, закупки (в том числе импорта), поставки (в том числе экспорта), хранения, перевозки алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии (в случаях, если такая лицензия обязательна), совершенных в крупном размере, а также за те же деяния, совершенные организованной группой и в особо крупном размере. Снова были также приведены аргументы, подтверждающие, что изъятая у осужденного продукция не является ни алкогольной, ни спиртосодержащей.

В ходе судебного следствия по делу мы изучили ответы производителей изъятой продукции, из которых следовало, что они производят лекарственные препараты. Согласно содержащимся в материалах дела выпискам из Государственного реестра лекарственных средств в соответствии с приложением № 2 к Распоряжению Правительства РФ от 23 октября 2017 г. № 2323-р этанол-концентрат для приготовления раствора для наружного применения относится к лекарственным средствам. Однако следствие заключило, что хранение лекарственных средств для медицинского применения подпадает под действие Закона № 171-ФЗ.

В отличие от ранее вынесенного приговора, суд первой инстанции в этот раз посчитал, что жидкость, изъятая у Т., является спиртосодержащей пищевой продукцией, и определил ее стоимость, исходя из стоимости этилового спирта, изготовленного из пищевого сырья.

Защита настаивала, что судом было нарушено положение ст. 14 УПК РФ о том, что все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого. В частности, в ходе экспертизы эксперт не смог определить, из какого сырья была произведена изъятая жидкость, однако суд необоснованно применил к ней формулу расчета стоимости этилового спирта, изготовленного из пищевого сырья. Соответственно, общая стоимость изъятой продукции определена с грубейшими нарушениями законодательства.

Ключевой довод защиты в суде апелляционной инстанции был о том, что производимые и поставляемые обществами – контрагентами Т. лекарственные препараты произведены из фармацевтической субстанции «этиловый спирт, субстанция 95%» и не являются этиловым спиртом как фармацевтической субстанцией по смыслу п. 1 ст. 2 Закона № 171-ФЗ. Производство и реализация данных лекарственных препаратов не подпадают под действие данного закона и регулируются специальными правовыми нормами, установленными Законом № 61-ФЗ. В силу ст. 4 данного закона под лекарственными средствами понимаются вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в его органы, ткани, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом), лечения заболевания, реабилитации, а также сохранения, предотвращения или прерывания беременности, и полученные из крови, плазмы крови, органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биотехнологий.

Нормой п. 3 ст. 1 Закона № 171 определено, что его действие не распространяется на обращение лекарственных средств, содержащих этиловый спирт, зарегистрированных уполномоченным федеральным органом и органом исполнительной власти и включенных в государственный реестр лекарственных средств, за исключением производства, оборота и (или) использования этилового спирта по фармакопейным статьям.

Государственный реестр лекарственных средств содержит перечень лекарственных препаратов, прошедших госрегистрацию, а также перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов (п. 1 ст. 33 Закона № 61-ФЗ). При производстве лекарственных средств используются фармацевтические субстанции, включенные в Государственный реестр лекарственных средств (ст. 34 Закона № 61-ФЗ). Из буквального толкования приведенных положений следует, что фармацевтическая субстанция является составляющим звеном лекарственного препарата.

Согласно п. 1 Постановления Правительства РФ от 27 августа 1999 г. № 967 «О производстве и обороте спиртосодержащих лекарственных средств и парфюмерно-косметической продукции (средств)» с 1 октября 1999 г. производство спиртосодержащих лекарственных средств по фармакопейным статьям, внесенным в Государственный реестр лекарственных средств, осуществляется только организациями, имеющими лицензии на их производство, в соответствии с квотами на закупку этилового спирта, выдаваемыми Минздравом. Поскольку в материалах уголовного дела имеются регистрационные удостоверения лекарственных препаратов для медицинского применения, ответы производителей, подтверждающих наличие у указанных обществ лицензии на производство лекарственных средств, выданной Минздравом, спорные препараты внесены в Государственный реестр лекарственных средств, защита полагает, что данные лекарственные средства не являются предметом преступления, предусмотренного ст. 171.3 УК, в связи с чем приговор подлежит отмене, а осужденный – оправданию.

Тем не менее аргументы, приведенные в апелляционной жалобе, не убедили апелляционную инстанцию – Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда оставила приговор без изменения.

Остается надеяться на справедливое решение кассации – соответствующая жалоба уже подана.

1 Нормативная документация: ЛП-004816, ЛП-000780, этиловый спирт. Фармако-терапевтическая группа – антисептическое средство.