Не сбыт, а хранение

В апелляции и кассации удалось обратить внимание на ошибки при вынесении приговора и смягчить наказание подзащитному

Хилалов Вадим
Адвокат АП г. Москвы, КА «Авангард» г. Москвы

04 октября 2023
Судебная практикаУголовное право и процесс

В середине 2021 г. ко мне обратилась доверительница, сын которой был привлечен к ответственности по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Уголовное дело к этому времени уже поступило в суд.

В данном деле до меня сменились четыре защитника. Статьи 228 и 228.1 УК нередко называют «народными», так как по ним отбывают наказание в виде лишения свободы около 30% мужчин и порядка 40% женщин.

В рамках доследственной проверки проводилось ОРМ «Наблюдение», по завершении которого молодого человека задержали сотрудники правоохранительных органов и в процессе личного досмотра изъяли 130 г марихуаны. В протоколе личного досмотра указывалось, что задержанный при изъятии наркотика и в присутствии понятых неоднократно утверждал, что данное вещество предназначалось для сбыта.

В дальнейшем обвиняемый в ходе обыска добровольно выдал правоохранителям еще 900 г марихуаны, 10 г кокаина, а также двое весов, измельчитель, устройство для вакуумной упаковки, приспособления для курения и т.д. Все что было изъято при задержании, а также добровольно выдано обвиняемым, было объединено в одно уголовное дело и вменено единым умыслом (сбыт). Расследование продолжалось 9 месяцев.

Доводы обвинения базировались на большом объеме наркотических средств (1030 г марихуаны и 10 г кокаина), наличии в числе вещественных доказательств весов и устройства для вакуумной упаковки, а также записи в протоколе досмотра о том, что обвиняемый при задержании неоднократно говорил, что вещества предназначались для продажи.

В ходе расследования был допрошен один из понятых, который якобы слышал, как обвиняемый подтвердил, что указанные наркотические средства предназначались для продажи. Второго понятого не смогли найти и допросить ни в ходе расследования, ни в процессе рассмотрения дела судом.

Обвинение строилось также на оперативной информации от свидетеля: его явку в суд так и не смогли обеспечить, однако в материалах дела имелся протокол очной ставки обвиняемого с этим свидетелем. Когда гособвинитель ходатайствовал в судебном заседании об оглашении показаний свидетеля, данных в процессе очной ставки, он еще не знал, что в ходе расследования руководитель следственного органа признал этот протокол недопустимым доказательством, так как очная ставка была проведена без предварительного допроса «тайного свидетеля», которого в ходе расследования больше не удалось допросить. В итоге в оглашении протокола очной ставки суд отказал.

Суд по моему ходатайству также признал недопустимым доказательством результаты ОРМ «Наблюдение», поскольку документы, разрешающие проведение следственного действия, были составлены с грубыми нарушениями.

Кроме того, стороной защиты была проведена независимая экспертиза изъятых веществ. Результаты исследования показали, что экспертизой, проведенной в ходе расследования, неверно определен вид наркотика, а значит – подзащитному предъявлено неверное обвинение, в связи с чем уголовное дело подлежит возврату прокурору (хотя квалификация деяния в данном случае из-за общего объема наркотических веществ в рамках данного дела не поменялась бы). Суд приобщил заключение независимой экспертизы к материалам дела, но не дал ему оценки, мотивируя тем, что экспертиза проводилась на коммерческой основе.

Когда в судебном заседании понятому, который, исходя из материалов дела, слышал высказывания подзащитного при задержании о сбыте наркотиков, судья, гособвинитель и я поочередно задали вопрос: действительно ли понятой слышал это, тот выразил удивление и ответил, что такого не было. Затем понятому предъявили протокол его допроса и протокол изъятия, на что он также ответил, что не помнит слов подсудимого о сбыте. Тем не менее суд включил в приговор данные о том, что понятой слышал, как подсудимый говорил о сбыте наркотических веществ.

Другой понятой, который якобы присутствовал при обыске подсудимого в ходе задержания, пояснил, что вообще не был на допросе, а ему домой привезли готовый протокол, который он прочитал и подписал.

Подзащитный дал в суде подробные показания, вину в сбыте наркотических средств не признал, настаивая, что хранил их для собственного употребления, на вопросы суда и гособвинителя отвечать отказался. Прокурор в прениях просил назначить подсудимому наказание в виде 12 лет колонии строгого режима; защита – переквалифицировать деяние на ч. 2 ст. 228 УК и осудить к лишению свободы условно.

По итогам рассмотрения дела подсудимый был признан виновным по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК с назначением наказания в виде 8 лет колонии строгого режима. Приговор было решено обжаловать, так как подзащитный настаивал, что не является сбытчиком, поэтому не согласен с суровым, по его мнению, наказанием.

Сразу после оглашения приговора я подал предварительную апелляционную жалобу. Получив спустя три месяца протокол судебного заседания, я сравнил письменный и аудиопротоколы и выявил 12 расхождений в оглашении материалов дела и показаниях свидетелей, в том числе понятого, который якобы слышал о сбыте. Из 12 замечаний суд первой инстанции удовлетворил 11. Впоследствии была направлена дополнительная апелляционная жалоба с указанием всех упомянутых нарушений. Также в жалобе было акцентировано внимание на личности осужденного и отсутствии доказательств сбыта им запрещенных веществ.

В судебном заседании гособвинитель апелляционную жалобу поддержал частично, просил суд переквалифицировать деяние со сбыта на хранение (с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 на ч. 2 ст. 228 УК) и снизить срок наказания с 8 лет до 6 лет 7 месяцев, а в условном осуждении отказать.

В результате апелляция изменила приговор, признала осужденного виновным по ч. 2 ст. 228 УК и, соответственно, смягчила наказание с 8 лет колонии строгого режима на 6 лет общего режима, указав в апелляционном постановлении на необходимость «исключить из показаний понятого ссылку на его пояснения о том, что изъятое наркотическое средство предназначалось для сбыта», а также отметив, что суд первой инстанции неправильно применил в отношении осужденного уголовный закон, так как в материалах дела отсутствуют сведения, подтверждающие реализацию осужденным наркотиков и его намерения о продаже, а также то, что проверочная закупка, осмотр телефона не проводились, не установлены лица, которым подзащитный сбывал наркотики, согласно экспертизе в анализе крови осужденного обнаружены следы марихуаны, что подтверждает версию употребления им наркотиков, а большой объем наркотических средств, наличие весов и устройства для вакуумной упаковки не могут свидетельствовать об умысле на сбыт.

Далее подзащитный был переведен из колонии строгого режима в колонию общего режима.

После долгих обсуждений и раздумий, взвешивания всех рисков мы с доверителем решили подавать кассационную жалобу, так как апелляционный суд четко не аргументировал, по какой причине не применил к осужденному положения ст. 64 и 73 УК, а также не учел ряд смягчающих его вину обстоятельств, на которые, кстати, ссылался суд первой инстанции.

В кассации гособвинитель, как и в апелляции, частично поддержал доводы кассационной жалобы, просил признать ряд неучтенных смягчающих обстоятельств и снизить наказание на месяц – с 6 лет до 5 лет 11 месяцев колонии; в применении ст. 64 и 73 УК отказать.

Кассационная инстанция частично согласилась с доводами жалобы и позицией гособвинителя, а также с наличием неучтенных смягчающих обстоятельств и снизила срок наказания на три месяца (до 5 лет 9 месяцев), а в применении ст. 64 и 73 УК отказала, при этом ее доводы все-таки не были четко аргументированы.

В связи с этим я направил в Верховный Суд РФ кассационную жалобу, в которой также просил применить к подзащитному положения ст. 64 и 73 УК, поскольку обширная судебная практика гласит, что лицам, совершившим преступление по ч. 2 ст. 228 УК, ранее не судимым, имеющим смягчающие обстоятельства и не имеющим отягчающих, наказание назначается с применением ст. 73 УК. Поскольку следствием действия подзащитного были квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК, его заключение под стражу по большей части было обусловлено именно тяжестью предъявленного обвинения. Вполне возможно, что если бы дело было возбуждено по ч. 2 ст. 228 УК, то с учетом данных о личности подзащитного к нему была бы применена менее строгая мера пресечения, не связанная с лишением свободы.

Однако в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в заседании Судебной коллегии по уголовным делам судья ВС отказал, мотивировав тем, что суд кассационной инстанции закон применил верно и его решение аргументированно. Я подал жалобу на имя председателя ВС с просьбой отменить решение судьи об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании коллегии, но вновь получил отказ.

Подзащитный продолжил отбывать наказание в исправительном учреждении, и за примерное поведение и ратный труд ему на основании ст. 80 УК заменили неотбытую часть наказания более мягким видом – принудительными работами. В настоящее время мы принимаем меры к замене принудительных работ еще более мягким наказанием. Кроме того, подходит срок, когда можно ходатайствовать об условно-досрочном освобождении.

Считаю, что долгого расследования и судебных тяжб можно было избежать, если бы следователь верно квалифицировал деяние либо суд первой инстанции переквалифицировал действия подзащитного со сбыта на хранение, а вышестоящие суды могли назначить срок наказания значительно ниже указанного в принятых ими судебных актах.

В заключение добавлю, что при участии в делах данной категории стоит особо тщательно готовиться к допросу участников следственных действий – понятых, так как зачастую только они могут рассказать суду, как на самом деле проходило следственное действие, какие были нарушения, кто и что говорил, кто как себя вел, что делал и т.д. Кстати, о подобных грубых нарушениях, допускаемых при производстве следственных действий, часто в судах говорят также эксперты, кинологи, сотрудники ГИБДД и ППС, которые в силу их профессий не знакомы с тактикой и методикой расследования и рассмотрения дел. Также важно скрупулезно анализировать приговор, сверять его с аудио- и письменным протоколами.