Каким должен быть порядок привлечения к ответственности контролирующих и зависимых лиц в банкротстве

В ходе дискуссии представитель МВД выступил за криминализацию деяний бенефициаров, образующих подготовительную стадию для преступлений в сфере банкротства

В результате оживленного обсуждения участники Международного форума по банкротству отметили особую актуальность привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника.

С 15 по 17 мая в рамках IX Петербургского международного юридического форума проходит III Международный форум по банкротству, одна из его дискуссий от 16 мая проходила под председательством ФНС России и касалась порядка привлечения к ответственности контролирующих и зависимых лиц в банкротстве.

Как сообщается на сайте мероприятия, к началу 2019 г. сформировалась устойчивая судебная практика по привлечению контролирующих должника лиц к ответственности, а также по выявлению и пресечению схем вывода активов. «Большой процент неудовлетворенных требований кредиторов в процедурах банкротства связан с тем, что многие компании имеют непрозрачную структуру владения активами и скрывают реальных бенефициаров, что позволяет недобросовестным бизнесменам уклоняться от уплаты налогов и погашения требований других кредиторов», – указано в программе дискуссии.

Организаторы форума полагают, что для преодоления этой негативной тенденции необходимо повышение прозрачности корпоративной структуры и группы лиц банкротящейся организации. «Кредиторы, зная, кто является бенефициарами бизнеса должника и его контролирующими лицами, используя такой важный инструмент, как субсидиарная ответственность, при недостаточности имущества должника смогут предъявлять свои требования о погашении задолженности к контролирующим лицам. Последние в целях недопущения собственной субсидиарной ответственности будут иметь мотив заключить мировое соглашение в процедуре банкротства или выбрать иной вариант реструктуризации задолженности», – отмечено на сайте форума.

В повестке дискуссии также сообщается, что зачастую недобросовестные действия в процедурах банкротства становятся возможными из-за зависимости арбитражных управляющих от мажоритарных кредиторов. При наличии доступных сведений о контролирующих лицах кредиторы смогут требовать погашения задолженности в порядке субсидиарной ответственности, если управляющий такие требования не предъявляет. «В связи с этим перспективным представляется привлечение реальных бенефициаров не только к гражданско-правой, но и к уголовной ответственности за преступления в сфере банкротства», – полагают организаторы мероприятия.

Модератором дискуссии выступил начальник Управления обеспечения процедур банкротства ФНС России Кирилл Харитонов, который в своем выступлении подчеркнул актуальность субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника. Он предложил устроить голосование относительно оценки целесообразности субсидиарной ответственности контролирующих лиц.

В своей речи заместитель председателя правления АО «Газпромбанк» Елена Борисенко со ссылкой на Постановление Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 53 отметила наличие в судебной практике неких презумпций контроля над должником, которые нужно дополнить вводом презумпций по отсутствию контроля.

В обоснование своего тезиса она сослалась на залог долей акций заемщика с правом голоса по всем или части вопросов, являющийся одним из популярных инструментов, используемых для обеспечения интересов банков и кредиторов. Такой инструмент может быть воспринят в случае банкротства как признак наличия контроля и привести к возможности привлечения к субсидиарной ответственности. «На наш взгляд, должно быть доказано существенное вовлечение в принятие корпоративных решений, иначе залог корпоративных прав может потерять свою привлекательность как инструмент обеспечения интересов кредитора», – пояснила спикер.

Как сообщила Елена Борисенко, анализ зарубежного опыта на примере Германии показал, что банки изначально несли существенные риски в связи с использованием такого механизма, потому что практика складывалась по пути субординации требований по кредиту и привлечению к деликтной ответственности за разрушительное вмешательство, которое является аналогом субсидиарной ответственности. По словам эксперта, на сегодняшний день германские суды отходят от такой практики. Так, согласно обсуждениям на площадке Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) нужно доказывать влияние и существенность вовлечения в принятие корпоративных решений.

Она также отметила, что, если банк не принимает участие в полноценном корпоративном управлении, а его влияние ограничено узким кругом вопросов, контроль над должником со стороны банка отсутствует. То же самое происходит в отношении процесса согласования тех или иных решений заемщика.

Елена Борисенко считает, что презумпции по отсутствию контроля выгодны не только банку, но и всем организациям, получающим финансирование от банков, в том числе пытающихся избежать банкротства. Она также затронула аспекты общей ответственности юридических лиц, которая в эпоху становления бизнеса была ограничена. По словам эксперта, сегодня практика «прокалывания корпоративной вуали» уже давно стала правовой традицией общеевропейской и англосаксонской правовых систем. В связи с этим спикер полагает, что при применении обсуждаемых защитных механизмов в плане привлечения к субсидиарной ответственности необходимо избегать крайностей.

Начальник управления по сопровождению процедур банкротства и взысканию проблемной задолженности департамента судебной практики ПАО «НК «Роснефть» Рустем Мифтахутдинов отметил гиперактуальность тем субсидиарной ответственности, которая волнует не только юристов в сфере банкротных отношений, но и всех лиц, занятых сопровождением бизнеса. Он также сообщил, что в плане субсидиарной ответственности российский законодатель не заимствует зарубежный опыт, а выступает пионером разработки правовых подходов.

В качестве эффективного инструмента по борьбе со злоупотреблениями спикер отметил уголовное право. По его словам, текущая российская практика мягко (без опоры на уголовное преследование) призывает предпринимателей вести бизнес честно. Существует тонкая грань между предпринимательским риском и злоупотреблениями. «Это очень сложный системный вопрос, не умещающийся в лоно субсидиарной ответственности», – отметил Рустем Мифтахутдинов.

По мнению эксперта, суды фактически оценивают бизнес-решения, что очень сложно, поэтому зачастую судам проще воспользоваться какими-либо презумпциями. Развитие субсидиарной ответственности во многом будет зависеть от участия заинтересованных сторон. Он также сообщил, что мотивом разработки поправок от 29 июля 2017 г. № 266-ФЗ к Закону о банкротстве была неисполнимость судебных актов о субсидиарной ответственности, ранее кредиторы от субсидиарной ответственности получали 0,25% исполнений.

Относительно обеспечительных мер Рустем Мифтахутдинов отметил, что, согласно статистике Судебного департамента при ВС РФ, арбитражные суды выносят решения о таких мерах в 30% случаев обращений. Он также сообщил, что суды в 72% случаев привлекают к субсидиарной ответственности контролирующих лиц. При этом спикер подверг сомнению вышеприведенные официальные данные.

Судья, председатель судебного состава Верховного Суда РФ Иван Разумов не увидел каких-либо материальных изменений в порядке привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц с 2017 г. Он пояснил, что впервые соответствующие нормы права появились еще в 1994 г. с принятием первой части ГК РФ, а затем перекочевали в Закон о банкротстве. По мнению эксперта, ответственность за неподачу заявления о собственном банкротстве – это ответственность за умышленный обман, ведь кредитор должника вводится в заблуждение, когда последний умалчивает соответствующую информацию. Иван Разумов также не согласился, что статус контролирующего лица автоматически ведет к субсидиарной ответственности последнего. По его словам, для привлечения к такой ответственности необходим второй элемент, чтобы действия контролирующего лица вредили деятельности банкрота.

В связи с этим судья ВС высказался за обеспечение разумного баланса интересов кредиторов и бенефициаров должника, а также иных контролирующих его лиц. В то же время он отметил, что АПК и ГПК довольно лаконично устанавливают порядок доказывания соответствующих вопросов по принципу «каждый доказывает то, что утверждает». Ранее строгий стандарт доказывания причинно-следственной связи не позволял подтвердить влияние конечных бенефициаров на банкротство должника, а редакция Закона о банкротстве от 2017 г. пересматривает такие правила доказывания.

Старший юрист ЮНСИТРАЛ Самира Мусаева отметила, что Комиссия рассматривает вопросы ответственности директоров должника в трех аспектах: период перед банкротством; период банкротной процедуры; конфликт интересов группы лиц. Так, руководитель юрлица должен учитывать интересы кредиторов, избегать рисков, ведущих к банкротству, сохранять ключевые активы, избегать оспоримых сделок, своевременно уведомлять госорганы о банкротстве.

По словам эксперта, ЮНСИТРАЛ решает вопросы по обязательствам контролирующих лиц, исходя из их фактического контроля над должником. Для этого учитываются, в частности, следующие факты: официальное назначение в качестве руководителя компании, фактическое руководство, влияние банка на принимаемые должником решения, а также уровень влияния теневых и конечных бенефициаров; элементы самих обязательств и последствия их неисполнения.

Самира Мусаева подчеркнула, что ответственность контролирующих лиц ограничена размером нанесенного ущерба, при этом низкая квалификация управленца не освобождает его от ответственности. Во избежание такой ответственности необходимо работать в рамках своих полномочий, вести учет всех принимаемых бизнес-решений, возможно получение страховки от некоторых рисков. Правовые меры по защите кредиторов сводятся в том числе к выплате компенсаций, возмещению ущерба, дисквалификации недобросовестных контролирующих лиц. При решении указанных вопросов необходимо достичь равновесия и принять во внимание большое количество самых разных факторов.

В свою очередь начальник договорно-правового департамента МВД России Александр Авдейко рассказал о проблемах взыскания ущерба с реальных бенефициаров должника и привлечения последних к ответственности. Значение бенефициарных связей для уголовного преследования тесно связано с определением номинального руководителя юрлица. Анализ российского законодательства и судебной практики показывает, что привлечение к уголовной ответственности не зависит от статуса лица. Спикер признал наличие в отечественной правоприменительной практике случаев привлечения к уголовной ответственности номинальных руководителей должника вместо его конечных бенефициаров, тщательно спрятанных фирмами-однодневками и подставными лицами.

Представитель МВД подчеркнул, что выявление реальных бенефициаров преступного бизнеса имеет огромное значение для возмещения вреда потерпевшим и восстановления их прав. Он также выступил за криминализацию деяний бенефициаров, образующих подготовительную стадию для совершения налоговых и банкротных преступлений. Вовлечение бенефициаров в орбиту уголовных преступлений на этапе формирования преступного умысла поможет своевременно налагать арест на их имущество. Введение возможности избежания такими лицами уголовной ответственности в связи с сотрудничеством со следствием по изобличению виновных лиц представляет реальные гарантии прав кредиторов.

В своем выступлении профессор, директор Института права стран Восточной Европы Кильского университета в Германии Александр Трунк провел сравнительный анализ российского и германского законодательства о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц. По его словам, в российском праве термин субсидиарной ответственности имеет технический смысл, который нуждается в более широком понимании. Также он отметил слишком размытые понятия контролирующих должника лиц, его бенефициаров в российской правоприменительной практике.

Заместитель руководителя ФНС России Константин Чекмышев отметил исключительный характер субсидиарной ответственности, применяемой тогда, когда другие правовые средства защиты не позволяют бороться со злоупотреблениями. Кроме того, он сообщил о выработке ФНС России специальных маркеров движения денежных средств, свидетельствующих о тех или иных злоупотреблениях на практике. По словам спикера, текущая эффективность субсидиарной ответственности – 5% (ранее было 0,24%), что свидетельствует лишь о начале ее применения.

По итогам предложенного в начале дискуссии голосования выяснилось, что 25% участников оценили субсидиарную ответственность бенефициаров должника-банкрота в качестве самого эффективного средства для борьбы со злоупотреблениями на практике в сравнении с иными средствами правовой защиты, включая уголовное преследование.