Действия и соглашения по осуществлению исключительных прав могут подпасть под антимонопольное регулирование

ФАС предлагает распространить законодательство о защите конкуренции на соглашения и действия по предоставлению и распоряжению исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе на программы для ЭВМ и базы данных

Один из экспертов поддержал инициативу в целом, но отметил, что отдельные предложенные ограничения противоречат ГК РФ, поскольку могут расцениваться как необоснованный запрет на предоставление исключительной лицензии. Второй посчитал появление такого регулирования неизбежным, но обратил внимание на то, что нововведения расходятся со стандартными условиями договоров коммерческой концессии, которые допустимы с точки зрения ГК. Третий эксперт, напротив, полагает, что предлагаемые ФАС изменения радикальны и могут привести к ухудшению инвестиционного климата в России.

Федеральная антимонопольная служба РФ разместила для публичного обсуждения законопроект об установлении антимонопольных требований к соглашениям и действиям по предоставлению или распоряжению исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности. Изменения подготовлены в целях обеспечения защиты конкуренции, а также интересов потребителей в случаях злоупотребления правообладателями своими исключительными правами.

Предложения ФАС РФ

Как указано в пояснительной записке, возрастающая роль интеллектуальной собственности в экономических процессах свидетельствует о том, что объекты исключительных прав могут использоваться не только в интересах инновационного развития, но и в целях монополизации товарных рынков и ограничения конкуренции.

Отмечается, что ст. 40 Соглашения ТРИПС содержит положения, позволяющие пресекать такие антиконкурентные практики. С учетом этого многие государства определили порядок применения антимонопольного законодательства к действиям и соглашениям по использованию исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (например, США и Япония).

В ст. 10 Гражданского кодекса РФ установлен общий запрет использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции. Вместе с тем, отмечают разработчики законопроекта, предупреждение и пресечение монополистической деятельности на товарных рынках с использованием результатов интеллектуальной деятельности заблокированы положениями ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции. В соответствии с указанными нормами запреты на злоупотребление доминирующим положением и на заключение соглашений, ограничивающих конкуренцию, не распространяются на действия и соглашения по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

По мнению ФАС, российское законодательство предоставляет необоснованные преимущества правообладателям, злоупотребляющим своими правами в ущерб развитию конкуренции, и не позволяет применять механизмы антимонопольного реагирования, в то время как в зарубежных странах именно они являются эффективными инструментами обеспечения баланса охраняемых ценностей конкуренции и интеллектуальной собственности. При этом, добавили разработчики, Конституционный Суд в Постановлении от 13 февраля 2018 г. № 8-П высказал принципиальную позицию о том, что положения антимонопольного законодательства не могут интерпретироваться и применяться как выводящие коллизию интересов правообладателей из-под действия механизмов обеспечения баланса конституционно значимых ценностей.

С учетом этого Закон о защите конкуренции предлагается дополнить ст. 11.2, в которой будет установлен запрет на связанные с распоряжением правами на результаты интеллектуальной деятельности соглашения между лицами, осуществляющими на одном товарном рынке продажу товаров, которые производятся с использованием принадлежащих таким субъектам результатов интеллектуальной деятельности, а также соглашений между лицами, осуществляющими предоставление на одном товарном рынке программ для ЭВМ и баз данных, если такие соглашения приводят или могут привести к антиконкурентным последствиям, закрытый перечень которых приведен в той же статье. К ним, в частности, отнесен раздел соответствующего товарного рынка по составу продавцов или покупателей.

Законопроект также предусматривает запрет на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении прав использования результатов интеллектуальной деятельности, если такие соглашения содержат конкретные условия, ограничивающие конкуренцию на рынке товаров, производимых с использованием результатов интеллектуальной деятельности, а также на рынке программ для ЭВМ и баз данных. В то же время на такие соглашения и действия предлагается распространить правила признания их допустимыми, предусмотренные в настоящее время ст. 12 и 13 Закона о защите конкуренции.

Помимо этого, в антимонопольном законодательстве может появиться запрет для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров, производимых с использованием результатов интеллектуальной деятельности, и обладающих правами на такие результаты интеллектуальной деятельности, а также для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке программ для ЭВМ и баз данных, на совершение действий, связанных с распоряжением правами на такие результаты интеллектуальной деятельности, если они приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Данные соглашения и действия также могут быть признаны допустимыми по основаниям, предусмотренным ст. 12 и 13 Закона о защите конкуренции.

Эксперты неоднозначно оценили законопроект

Советник юридической фирмы «Городисский и Партнеры» Николай Богданов рассказал «АГ», что включение в сферу антимонопольного регулирования соглашений и действий, связанных с интеллектуальной собственностью, принципиальных возражений у него не вызывает. Во многих странах вопросам ограничения антиконкурентной практики при обороте интеллектуальной собственности уделяется серьезное внимание, имеется соответствующее нормативное регулирование, в том числе и в виде установления ограничений на те или иные положения соглашений о передаче технологий и лицензионных соглашений, пояснил эксперт.

«Полагаю, что с ростом в России оборота товаров и технологий, включающих в качестве своей существенной части объекты интеллектуальных прав, необходимость в таком регулировании будет все более востребованной. Несомненно, бенефициарами такого регулирования у нас в России в большей степени могут стать субъекты малого и среднего бизнеса, которые являются, как правило, слабой стороной в соглашениях о передаче интеллектуальной собственности. Ну а в конечном итоге выиграют от этого потребители, которые получат много хороших и разных инновационных продуктов по приемлемым ценам», – полагает он.

В то же время Николай Богданов обратил внимание на недостатки разработанного ФАС России законопроекта. «Можно отметить некоторое несоответствие между, с одной стороны, названием законопроекта и заголовком ст. 11.2, в которых упоминаются средства индивидуализации юридического лица, товаров работ и услуг, и содержанием предлагаемых поправок, с другой стороны, в которых отсутствует упоминание о средствах индивидуализации, что, на мой взгляд, совершенно обосновано», – указал эксперт.

Кроме того, добавил он, предусмотренное п. 4 ч. 2 ст. 11.2 ограничение вступает в противоречие с положениями Гражданского кодекса. Согласно указанному ограничению запрещаются соглашения о предоставлении прав использования результатов интеллектуальной деятельности, если такие соглашения содержат условия об отказе лица, владеющего правами на результаты интеллектуальной деятельности, от производства товаров или предоставления таких прав третьим лицам. «В ч. 4 Гражданского кодекса такие соглашения прямо предусмотрены и называются они там исключительной лицензией (подп. 2 п. 1 и п. 1.1 ст. 1236 ГК РФ). Практика заключения исключительных лицензий достаточно широко распространена и в России и мире, и считать такие соглашения недопустимыми с позиций защиты конкуренции, на мой взгляд, необоснованно», – подчеркнул эксперт.

Николай Богданов отметил и некоторые юридико-технические недостатки проекта. В частности, по его словам, реализация предусмотренной проектом поправки к ч. 2 ст. 12 закона сделает текст этой части грамматически бессвязным. «Отдельные положения законопроекта, наверное, можно и нужно обсуждать и корректировать, но, повторюсь, в целом целесообразность и актуальность предложения ФАС у меня сомнений не вызывают», – заключил он.

Тот факт, что название проекта закона и ст. 11.2 расходятся с текстом предлагаемой нормы, в котором не содержится упоминаний о средствах индивидуализации, заметил и руководитель практики IP/IT Maxima Legal Максим Али. По его словам, появление предлагаемого ФАС регулирования неизбежно в условиях цифровой трансформации экономики. «На примере крупнейших игроков в IT мы видим, как интеллектуальная собственность, будучи легальной монополией, становится инструментом экономической монополизации рынка. И примеры расследований в отношении Booking и Microsoft, приведенные в пояснительной записке, подтверждают этот тезис», – пояснил юрист.

Конечно, добавил он, такое регулирование следует вводить очень осторожно, тщательно проверяя юридическую технику законопроекта. «Например, ряд антимонопольных требований может противоречить стандартным ограничениям в договорах коммерческой концессии. Например, ст. 1033 ГК РФ допускает запрет для франчайзи на заключение аналогичных договоров с другими правообладателями. С другой стороны, тот же самый запрет считается недопустимым в новой редакции п. 2 ч. 2 ст. 11.2 Закона о защите конкуренции», – отметил Максим Али.

Старший юрист практики интеллектуальной собственности юридической фирмы Eversheds Sutherland Алексей Дарков, напротив, назвал предложение Федеральной антимонопольной службы радикальным. «Важно отметить, что в сводном отчете к законопроекту отсутствует анализ социально-экономических последствий реализации проекта акта для различных субъектов предпринимательства. Считается, что такие радикальные изменения могут привести к ухудшению инвестиционного климата в России, как любая правовая неопределенность. Очевидно, что сама ФАС не может с уверенностью оценить последствия его принятия», – подчеркнул юрист.

По его мнению, вопрос о возможности применения антимонопольного законодательства к интеллектуальной собственности остается открытым. «Правоприменительная практика может формировать справедливое применение и толкование тех или иных норм. Однако ФАС придерживается иного способа решения проблемы, пытаясь принять нормы, а затем применять их по собственному усмотрению, – полагает Алексей Дарков. – Не исключено, что такое применение в целях защиты правообладателей снова придется корректировать судам. На исправление неблагоприятной ситуации судам потребуется немало времени».

Интересно, что законопроект не предлагает считать утратившей силу ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции, раскрывающую исключительное право как законную монополию его обладателя на использование охраняемого объекта исключительного права в трактовке Суда по интеллектуальным правам, заметил Алексей Дарков.