АП Краснодарского края указала, что адвокат может использовать диктофон без разрешения следователя

Комиссия по защите профессиональных прав адвокатов АП КК отметила, что использование адвокатом технических средств при производстве следственных и процессуальных действий носит уведомительный характер и не требует разрешения должностного лица

В комментарии «АГ» адвокат Гоар Галстян, по обращению которой вынесено заключение, указала, что приобщит его к материалам дела в суде апелляционной инстанции. Вице-президент АП Краснодарского края, председатель Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов Ростислав Хмыров указал, что Комиссия заинтересована в том, чтобы по этому вопросу была положительная практика, потому что сейчас ее вообще нет.

31 июля Комиссия по защите профессиональных прав адвокатов АП Краснодарского края представила заключение на обращение Гоар Галстян, которая попросила разъяснить возможность использования средств аудиозаписи при проведении процессуального и следственного действия. 

Следователь запретил адвокату пользоваться диктофоном

Как ранее писала «АГ», 16 июня адвокат АП Краснодарского края Гоар Галстян уведомила следователя-криминалиста военного следственного отдела Следственного комитета РФ по Краснодарскому гарнизону Дмитрия Калмыкова, в производстве которого находится дело ее подзащитного Ш., что в целях оказания квалифицированной юридической помощи при производстве следственных действий и иных процессуальных действий будет применять диктофон в соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре. Дмитрий Калмыков прервал процессуальные действия для вынесения постановления об отказе в удовлетворении ходатайства.

Однако следователь вынес постановление об отказе в удовлетворении ходатайства. В документе Дмитрий Калмыков указал, что согласно ч. 6 ст. 164 УПК РФ при производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Перед началом следственного действия следователь предупреждает лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств. Согласно ч. 4 ст. 189 УПК по инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка. Согласно п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, в том числе принимать решение о применении технических средств. 

Дмитрий Калмыков отметил, что из анализа данных статей следует, что применение технических средств при производстве следственных действий, в том числе применение аудио- и (или) видеозаписи, является правом, а не обязанностью следователя. Он посчитал, что оснований для применения диктофона не имеется, и отказал в удовлетворения ходатайства адвоката. 

Суд посчитал запрет законным

Гоар Галстян обратилась с жалобой в порядке ст. 125 УПК в Краснодарский гарнизонный военный суд. Она отметила, что указание в постановлении на ст. 38 УПК РФ, а именно на то, что следователь уполномочен «принимать решение о применении технических средств», является его нормотворчеством, так как в данном п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ такого положения не содержится.

Она указала, что умозаключение о том, что применение технических средств при производстве следственных действий, в том числе применение аудио- и (или) видеозаписи, является правом, а не обязанностью следователя, несостоятельно, так как он, вольно интерпретируя заявленное «уведомление» ходатайством, отказывает в удовлетворении требований о ведении аудиозаписи самим следователем. При этом уведомление таковых требований не содержит.

22 июня Краснодарский гарнизонный военный суд отметил, что ни Закон об адвокатуре, ни Уголовно-процессуальный кодекс не содержат полномочий адвоката применять средства фиксации в ходе допроса самостоятельно, без заявления соответствующего ходатайства следователю и получения соответствующего разрешения следователя, проводящего указанный допрос и ведущего производство предварительного расследования. 

По мнению суда, рассмотрение следователем уведомления защитника в порядке, предусмотренном для разрешения ходатайств, прав и законных интересов обвиняемого Ш. не нарушает. Таким образом, суд отказал в удовлетворении жалобы. 

Жалоба в апелляцию

Гоар Галстян обратилась с апелляционной жалобой в Южный окружной военный суд. Она отметила, что выводы суда о том, что применение средств фиксации в ходе допроса является исключительной прерогативой следователя (дознавателя), ведущего производство предварительного расследования, не основаны на положениях действующего уголовно-процессуального законодательства.

Защитник указала, что для защиты прав и интересов Ш., руководствуясь п. 7 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК, в письменном виде уведомила следователя о применении технических средств, то есть официально поставила в известность, так как ни одной нормой закона не запрещено осуществлять данные действия и не возложена обязанность получать согласие лиц, производящих следственные и процессуальные действия, для применения технических средств. Между тем, заметила Гоар Галстян, в ходе судебного разбирательства председательствующий дискредитировал ее, высказываясь, что данными действиями она удовлетворяет свои личные амбиции.

Адвокат попросила апелляцию отменить решение первой инстанции, признать действия следователя незаконными и обязать его устранить допущенные нарушения.

Комиссия по защите профессиональных прав адвокатов поддержала адвоката

Параллельно с обращением в апелляцию 30 июня Гоар Галстян обратилась в Адвокатскую палату Краснодарского края с просьбой предоставить разъяснения по сложившейся ситуации и оказать необходимое содействие в целях устранения допущенных нарушений ее профессиональных прав.

Рассмотрев запрос адвоката, Комиссия вынесла заключение (имеется у «АГ»), в котором напомнила, что, согласно требованиям УПК, подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту, которое они могут осуществлять лично либо с помощью защитника и (или) законного представителя. В качестве защитников участвуют адвокаты. С момента вступления в уголовное дело защитник вправе использовать комплекс прав, предусмотренных ст. 53 УПК РФ, а также иные не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты.

В документе отмечается, что в силу Закона об адвокатуре адвокат вправе совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации (п. 7 ч. 3 ст. 6, ч. 1 ст. 7). Вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются (п. 1 ст. 18).

Комиссия посчитала, что отождествление полномочий следователя и адвоката при проведении следственных действий неверно: первые основаны на требованиях норм УПК РФ, а вторые, помимо положений УПК, и на иных нормах законодательства.

Комиссия сослалась на дисциплинарную практику Совета АП г. Москвы по жалобе следователя на нарушение адвокатом норм КПЭА вследствие применения диктофона в ходе очной ставки с участием подзащитного. Так, нормы, регламентирующие полномочия защитника, основаны на конституционной гарантии защиты каждым своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, в то время как полномочия властного субъекта уголовного судопроизводства, в том числе следователя, строго ограничены дозволениями и запретами, содержащимися в соответствующих нормах закона.

Применение участниками уголовного судопроизводства технических средств допускается в связи с принятием различных процессуальных решений и в различных процессуальных ситуациях, например при реализации права на ознакомление с материалами уголовного дела. Стороны могут пригласить специалиста для применения технических средств при исследовании материалов уголовного дела, технические средства контроля могут применяться при реализации мер пресечения в виде домашнего ареста и запрета определенных действий. И в этих случаях следователь не имеет каких-либо полномочий по даче разрешения или согласия на применение технических средств. Участники уголовного судопроизводства самостоятельно и независимо от следователя или иных должностных лиц определяют необходимость их применения исходя из необходимости и при условии отсутствия прямого законодательного запрета.

Что же касается возможности применения адвокатом технических средств при производстве следственных действий, то ч. 6 ст. 164 УПК устанавливается порядок их применения следователем, но не адвокатом. Кроме того, нормы УПК не содержат положений, предоставляющих следователю полномочия разрешать или запрещать участникам следственного действия использовать технические средства.

Совет АП г. Москвы отмечал, что уголовно-процессуальное законодательство прямо не предусматривает использование защитником в ходе проведения следственного действия ручки и бумаги для фиксации хода, содержания и результатов следственного действия. Несмотря на это, такой способ повсеместно применяется в адвокатской практике и не вызывает какого-либо возражения со стороны следователей. Между тем правовое основание для использования ручки и бумаги в качестве способа фиксации хода, содержания и результатов следственного действия аналогично вышеприведенному – этот способ не запрещен уголовно-процессуальным законодательством.

Совет АП г. Москвы указывал, что применение защитником технических средств может способствовать объективной фиксации хода и результатов следственного и процессуального действия путем дальнейшего сравнения записей с их содержанием и принесения обоснованных замечаний. Технические средства могут быть использованы защитником в целях фиксации неправомерных действий следователя или оперативных сотрудников. Технические устройства позволят защитнику более эффективно изучать материалы уголовного дела, подготавливать обоснованные жалобы и ходатайства, своевременно реагировать на факты нарушения законодательства должностными лицами, что в итоге повысит уровень оказания квалифицированной юридической помощи и полностью соответствует назначению уголовного судопроизводства и защитника в нем. Наконец, использование технических средств при проведении следственных действий может являться средством самозащиты от потенциальных необоснованных обвинений в отношении адвоката.

Следовательно, отметила Комиссия по защите профессиональных прав адвокатов АП Краснодарского края, использование адвокатом технических средств при производстве следственных и процессуальных действий носит уведомительный характер и не требует разрешения должностного лица. «Напротив, запрет следователем ведения адвокатом аудиозаписи процессуального действия в отношении доверителя представляет собой воспрепятствование адвокатской деятельности и свидетельствует о нарушении профессиональных прав адвокатов», – заметила она.

Комиссия посчитала действия адвоката в части уведомления следователя об использовании технических средств при проведении следственных и процессуальных действий в отношении подзащитного полностью основанными на положениях закона и предложила обжаловать незаконные действия следователя в вышестоящие судебные инстанции, вплоть до Европейского Суда по правам человека.

«В случае необходимости Комиссия готова оказать квалифицированную юридическую помощь адвокату для обращения в ЕСПЧ за защитой профессиональных прав», – подчеркивается в документе.

Относительно действий председательствующего судьи Комиссия указала, что, исходя из положений Кодекса судейской этики, объективность и беспристрастность судьи являются обязательными условиями надлежащего осуществления правосудия. Судья должен следовать высоким стандартам морали и нравственности, быть честным, в любой ситуации сохранять личное достоинство, дорожить своей честью, избегать всего, что могло бы умалить авторитет судебной власти и причинить ущерб репутации судьи. Судья должен соблюдать высокую культуру поведения в процессе, поддерживать порядок в судебном заседании, вести себя достойно, терпеливо, вежливо в отношении участников процесса и других лиц, присутствующих в судебном заседании.

Законодательством предусмотрена дисциплинарная ответственность за совершение дисциплинарного проступка при исполнении служебных обязанностей, решение о которой принимается квалификационной коллегией судей. 

«В полномочия Комиссии не входит оценка деятельности судей при осуществлении правосудия. Комиссия не располагает объективными сведениями, в качестве которых могло выступить заключение эксперта или специалиста, показывающее некорректность оценочных суждений, высказанных в адрес адвоката, поэтому оставляет это без оценки, подчеркивая, что без предоставления доказательств, подтверждающих некорректное поведение председательствующего, Комиссия в этой части не усматривает нарушение  профессиональных прав адвоката, выражая готовность вернуться к рассмотрению этого вопроса в случае предоставления адвокатом дополнительных материалов и доказательств», – отмечается в заключении.

Комиссия напомнила, что, в случае если адвокат посчитает высказанные председательствующим суждения некорректными, он вправе обратиться с жалобой на действия председательствующего в квалификационную коллегию судей Краснодарского края.

Комментарий защитника и представителя палаты

В комментарии «АГ» Гоар Галстян указала, что приобщит заключение Комиссии к материалам дела в суде апелляционной инстанции. Она пояснила, что судебное заседание было назначено на 31 июля, однако впоследствии перенесено на 13 августа.

Также адвокат рассказала о том, что применяла диктофон при производстве следственных и иных процессуальных действий по уголовному делу, находящемуся в производстве другого следователя военного следственного отдела Следственного комитета РФ по Краснодарскому гарнизону. «Я пришла с диктофоном и устно уведомила следователя о том, что буду вести запись. Он, как и присутствующий заместитель руководителя, промолчал. Сначала у нас было ознакомление с ходатайством о назначении экспертизы. Когда начался допрос подозреваемого, следователь в протоколе написал, что якобы указал мне на то, что запрещает применять диктофон. Я пояснила, что имеется заключение АП Краснодарского края по этому вопросу. Кроме того, я не нарушаю никакой закон и не буду исполнять его указание. Когда следователь сослался на решение Краснодарского гарнизонного военного суда, я пояснила, что оно еще не вступило в законную силу, а если апелляция оставит его без изменения, буду обжаловать вплоть до ЕСПЧ. В итоге допрос был проведен с аудиозаписью», – отметила Гоар Галстян. По ее мнению, сложившаяся ситуация – это попытка любыми способами не допустить законное применение адвокатами диктофона.

Вице-президент АП Краснодарского края, председатель Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов Ростислав Хмыров указал, что в апелляционной инстанции будет присутствовать член Комиссии. «Мы заинтересованы в том, чтобы была положительная практика по этому вопросу, потому что сейчас ее вообще нет. Единственное, что есть – дисциплинарная практика АП г. Москвы», – подчеркнул он.