Адвокаты оценили законопроект о введении внешнего управления в иностранных компаниях в России

Они обратили внимание на количество внесенных изменений в проект по сравнению с первоначальной редакцией, отметив при этом значительную долю недостатков

Один из адвокатов считает, что большая часть проекта посвящена исключительно вопросам процедурной подготовки к ускоренному банкротству предприятия, выводу его активов путем замещения, порядку их последующей распродажи и деталям процедуры проведения торгов, что не соответствует указанным в законопроекте целям. Второй обратил внимание, что в ходе рассмотрения заявления о введении внешней администрации иностранный бенефициар получит возможность заявить возражения, представив в суд доказательства реальности своих намерений о возобновлении или продолжении работы организации в течение 7 дней. Третий подчеркнул, что механизмы, предусмотренные законопроектом, не являются национализацией: даже в случае продажи выделенного бизнеса в рамках процедуры замещения активов доходы от такой реализации резервируются за собственниками предприятия.

Напомним, в Госдуму внесен законопроект
№ 104796-8 о введении внешней администрации по управлению организацией. Ранее «АГ» писала
о первоначальном варианте проекта, однако внесенный в Госдуму документ был существенно доработан и увеличился вдвое.

Так, законопроект регулирует отношения, связанные с назначением внешней администрации и ее осуществлением в целях защиты национальных интересов России, в том числе обеспечения безопасности государства и финансовой стабильности, а также прав и законных интересов организаций, кредиторов, работников и общества. Действие закона не распространяется на деятельность организации, осуществляемую за пределами территории РФ. Проектом предлагается закрепить, что внешняя администрация вводится по решению суда при совокупности критериев: иностранное лицо (лица), связанное с недружественными странами, является контролирующим организацию лицом либо владеет в совокупности прямо или косвенно не менее чем 25% голосующих акций организации или долей в уставном капитале организации, а также организация имеет существенное значение для обеспечения стабильности экономики и гражданского оборота, защиты прав и законных интересов граждан.

Как отметил в комментарии «АГ» адвокат МКА «Вердиктъ» Юнис Дигмар, те вопросы, которые не были урегулированы в ранее представленном варианте, получили отражение во внесенном в Госдуму проекте закона. В частности, процедура, сроки и источник погашения задолженности перед кредиторами в предыдущей редакции вообще были оставлены без внимания. «В текущем варианте внесены дополнения, из которых следует, что погашение долгов будет происходить из выручки, полученной от продажи долей (акций) замещающего предприятия», – указал он.

Помимо этого, отметил Юнис Дигмар, кардинально изменились критерии отнесения организации к числу требующих введения внешней администрации. Так, если ранее выделялись два основных признака: владельческий (лицами, контролирующими организацию, являются иностранные лица, связанные с государствами, осуществляющими недружественные действия в отношении РФ) и количественный (совокупная стоимость активов превышает 1 млрд руб. и (или) среднесписочная численность работников – не менее 100), то в текущей редакции первый из указанных признаков фактически остался без изменения, а второй претерпел существенные корректировки и теперь носит сугубо оценочный характер: организация должна иметь существенное значение для стабильности экономики и гражданского оборота. Законопроект (ч. 6 ст. 1) далее раскрывает, какие организации относятся к таковым: это единственные производители отдельных видов продукции, монополисты, продавцы или производители социально значимых товаров и т.д. Причем указанный перечень, как полагают разработчики проекта, не должен являться исчерпывающим – Межведомственная комиссия вправе относить ту или иную организацию к числу требующих введения внешней администрации.

Адвокат, руководитель практик разрешения споров и международного арбитража ART DE LEX Артур Зурабян заметил, что во внесенном в Госдуму проекте более четко обозначены критерии, определяющие круг предприятий, которые могут попасть под действие законопроекта. Отдельно сделана значимая оговорка о том, что если права акционеров иностранные лица реализуют формально и реальными бенефициарами таких компаний являются российские лица, статус которых раскрыт, то действие закона не распространяется на указанных иностранных лиц.

Артур Зурабян добавил, что в проекте закона более детально прописана процедура порядка введения внешней администрации и вариантов ее полномочий (доверительное управление акциями и переход полномочий органов управления), а также возможного порядка для собственника по восстановлению управления и связанные с этим гарантии и обязательства.

Адвокат, партнер КА г. Москвы «АКП Бэст Адвайс» Максим Первунин считает, что цели проекта сформулированы вполне благовидно: защита национальных интересов России, в том числе обеспечение безопасности государства и финансовой стабильности, а также прав и законных интересов организаций, кредиторов, работников и общества (ч. 1 ст. 1). «При этом законопроект намеренно не предусматривает для внешней администрации ответственность за ущерб, который будет нанесен ее действиями (бездействием) государству, финансовой стабильности, правам и интересам кредиторов, работников, другим акционерам компании. Вполне очевидно, что доказать противоправные действия внешней администрации и классифицировать их по УК будет почти невозможно в условиях, когда суд дает санкцию на работу такой администрации. Кроме этого, законопроект прямо освобождает внешнюю администрацию и Межведомственную комиссию от любой ответственности по претензиям акционеров, кредиторов, работников предприятий и т.д.», – добавил он.

Юнис Дигмар обратил внимание на передачу полномочий по подаче заявления в арбитражный суд одному органу – ФНС России. «Ранее, напомню, к числу таких лиц относились член совета директоров (наблюдательного совета) организации, налоговый орган и госкорпорация “ВЭБ.РФ” или АСВ (если вопрос касался финансовой организации)», – пояснил он.

По мнению Максима Первунина, содержание проекта позволяет предположить риск глобального передела иностранной собственности. Адвокат считает, что по масштабам такие изменения можно сравнить с приватизацией 1992–1995 гг.

Он добавил, что, согласно законопроекту, по решению суда акционеры (участники) российских крупных компаний лишаются права распоряжения или управления своими акциями (долями), а их акции переходят в доверительное управление к внешней администрации либо внешняя администрация назначается исполнительным органом юридического лица. Сроки проведения судебных процедур существенно сокращены, что ограничивает право на защиту пострадавших акционеров.

Критерии (ч. 6 ст. 1 проекта) и основания (ч. 8 ст. 1) для ограничения прав акционеров и исполнительного органа предприятия сформулированы, по мнению Максима Первунина, достаточно пространно: «К такой категории возможно отнести практически любые крупные российские компании с иностранным участием. Это создает риск потери контроля и активов в отношении любого российского предприятия с иностранным участием от 25%, которое доминирует на рынке. К примеру, если на российском предприятии, 25% акций которого размещены на бирже, работает более 25% населения конкретного населенного пункта, предприятие уже подпадает под критерий для введения внешней администрации».

Адвокат заметил, что в качестве временной администрации может назначаться ВЭБ.РФ. Однако фактически Межведомственная комиссия вправе назначить любую другую организацию для управления (контроля) предприятием. Такой подход несет потенциальный риск коррупционных явлений, считает он. Кроме того, управленцы, не имеющие соответствующего опыта в конкретной сфере (а речь идет о крупнейших предприятиях в отрасли), не смогут восстановить работоспособность крупного предприятия. Скорее наоборот: их работа неизбежно приведет к потерям для государства и общества, сокращению рабочих мест и убыткам в бюджете.

Согласно ст. 7 законопроекта, акции (доли) предприятия передаются в доверительное управление в интересах организации и ее акционеров. «В этой части как минимум странно, что внешняя администрация вправе не иметь лицензию на доверительное управление, как требует российское законодательство. То есть законопроект предлагает функции доверительного управления передать не профессионалам – годами проверенным участникам рынка доверительного управления, – а исполнителям, не прошедшим надлежащего обучения и проверки на требования при выдаче лицензии, которые при этом не наделены ответственностью за свои действия», – указал он.

Проектом также предусмотрено, что внешняя администрация вправе самостоятельно, без согласования с акционерами и Межведомственной комиссией, увеличивать долговую нагрузку на предприятие за счет кредитов (займов). При этом она также наделяется преимущественным правом на возврат средств при распродаже выведенных активов. «Сомнительным выглядит и приоритетное право внешней администрации на выкуп акций выведенных (замещенных) активов. То есть внешняя администрация может быть заинтересована в создании условий для банкротства предприятия и вывода активов в свою собственность в обход интересов общества, акционеров, кредиторов и работников предприятия», – посчитал Максим Первунин.

Юнис Дигмар назвал высококоррупциогенным фактором наделение внешней администрации преимущественным правом приобретения долей (акций) замещающего предприятия. «Неясно, почему подобное положение включено в законопроект, однако такое регулирование может привести к явному перекосу: организации, имеющие существенные активы и потенциал развития, будут изыматься из оборота, в том числе путем реализации внешней администрацией своего преимущественного права, а те из них, которые не вызывают экономического интереса, останутся никому не нужными. В такой ситуации, полагаю, необходимо предоставить и инвесторам, и внешней администрации равные права», – подчеркнул он.

Юнис Дигмар полагает, что, судя по включению в текст законопроекта значительного количества оценочных категорий и понятий, а также вышеназванного преимущественного права приобретения, можно предположить, что у инициаторов законопроекта имеется некая определенность относительно предприятий и организаций, в отношении которых может быть введена внешняя администрация.

По мнению Максима Первунина, законопроект во многих отношениях противоречит законодательству и сложившемуся деловому обороту. Так, предусматривается, что при реорганизации хозяйственного общества его кредиторы и акционеры лишаются гарантий и прав, предусмотренных законодательством, а новые акции по итогам реструктуризации (вывода активов), которые не были приобретены на торгах, переходят в собственность государства; оно, в свою очередь, выкупает их по остаточной стоимости, которая ниже минимальной оценочной. Кроме того, внешняя администрация вправе инициировать процедуру ликвидации или банкротства предприятия, при этом выступая в качестве ликвидатора, а многие банкротные процедуры – такие, в частности, как наблюдение, финансовое оздоровление, – попросту не проводятся.

Выводы адвокатов

Максим Первунин заметил, что большая часть законопроекта посвящена не вопросам восстановления нормального функционирования предприятия, сохранению рабочих мест и налоговых поступлений, а исключительно вопросам процедурной подготовки к ускоренному банкротству предприятия, выводу его активов путем замещения, порядку их последующей распродажи и деталям процедуры проведения торгов. Таким образом, цели законопроекта, указанные в пояснительной записке, не находят отражения в сути предлагаемых инициатив, посчитал адвокат.

«Законопроект вызывает множество вопросов. Необходимы его серьезное обсуждение и оценка деловым сообществом. Очевидно, он должен также пройти всестороннюю антикоррупционную экспертизу», – резюмировал Максим Первунин.

Юнис Дигмар полагает, что вариант проекта, внесенный в Госдуму, стал намного более оценочным. «Данное обстоятельство, конечно, не будет отвечать целям предсказуемости правоприменительной практики. В частности, в ходе рассмотрения заявления о введении внешней администрации иностранный бенефициар получит возможность заявить возражения, подав в арбитражный суд ходатайство об отказе от назначения внешней администрации. При этом, согласно проекту, такому бенефициару предлагается представить доказательства реальности своих намерений о возобновлении или продолжении работы руководимой организации. К сожалению, в документе отсутствует ответ на вопрос о том, как можно доказать реальность намерений, притом в короткий срок собрать доказательную базу данному доводу (срок рассмотрения заявления – 7 рабочих дней с даты принятия к производству). С учетом этого вероятность отказа в назначении внешней администрации остается маловероятной», – пояснил он.

Артур Зурабян подчеркнул, что механизмы, предусмотренные законом, не являются национализацией, поскольку даже в случае продажи выделенного бизнеса в рамках процедуры замещения активов доходы от такой реализации резервируются за собственниками предприятия.

«Вместе с тем если в марте иностранными правопорядками недружественных государств национализации российских активов не предполагалось, то сейчас об этом не только идут активные разговоры, но и совершаются первые шаги в этом направлении. Например, в Германии под управление профильного государственного органа были переданы на основании решения административного органа акции Газпрома Gazprom Germania Gmbh, которая управляет несколькими группами подземных хранилищ газа. Такая же судьба, судя по всему, ожидает ключевого игрока на рынке моторного топлива Rosneft Deutschland», – добавил он.

Отдельно Артур Зурабян отметил, что в России есть и сторонники прямой национализации – органы власти Республики Крым внесли в Госдуму законопроект № 103072-8 о внесении изменения в ст. 235 части первой ГК РФ и регулировании отдельных правоотношений по принудительному изъятию имущества. «Но данный законопроект скорее является ответом на инициативу национализации, выдвинутую украинским правительством, нежели проработанным законопроектом, имеющим перспективы стать законом», – считает он.